Elementi da introdurre

Tra gli elementi da introdurre nel regolamento europeo è sicuramente prioritaria la gestione delle insolvenze dei gruppi di imprese, poiché sembra che per gli Stati membri

424 _{Si veda B. WESSELS, Revision of the EU Insolvency Regulation, cit., p. 94.} 425 _{Si veda Revision of the European Insolvency Regulation, cit., p. 35.}

426 _{Si veda ivi, p. 29.}

427 _{Successivamente all‟entrata in vigore del regolamento è proseguito anche il lavoro del Gruppo V}

dell‟UNCITRAL nel campo dell‟insolvenza, e proprio nel 2010 è stata approvata nel corso della trentottesima sessione la terza parte della Guida Legislativa iniziata nel 2004. Questa parte della guida si occupa esclusivamente di proporre nuove regole che permettano di risolvere i problemi derivanti dall‟insolvenza dei gruppi di imprese a livello nazionale e a livello transnazionale. In particolare la terza sezione di questa parte della Guida Legislativa si occupa in maniera specifica dell‟ambito transnazionale, promuovendo il riconoscimento delle procedure estere e alcune forme di cooperazione tra le corti di diversi Stati. Si veda A. MAZZONI, Cross-border insolvency of multinational groups of companies, cit., par. 1.

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i tempi siano sufficientemente maturi per formulare delle norme comuni che disciplinino questi casi di insolvenza, e anche perché non sembrerebbe possibile ritardare ulteriormente un intervento a riguardo428. Oltre a ciò alcuni casi di insolvenza di rilevanti gruppi di imprese multinazionali hanno mostrato come l‟attuale contenuto del regolamento non basti ai fini di una loro gestione efficace ed efficiente429.

La situazione ottimale sarebbe quella in cui di fronte alle necessità di efficienza e di mantenimento del valore economico sia possibile effettuare un risanamento transnazionale attraverso uno stretto coordinamento. Per ragguingere un simile obiettivo alcuni Autori hanno proposto di rafforzare e ampliare all‟interno della legge concorsuale di ogni Stato membro il ruolo di due forti principi: l‟autonomia privata e il principio di maggioranza (majority rule). Il primo valore infatti sta assumendo negli ultimi anni un ruolo sempre maggiore in molte procedure riformate nelle diverse normative concorusali, prevedendo la possibilità per i creditori e più in generale per gli stakeholders di intervenire nelle scelte gestorie della procedura aperta. Il secondo principio risulta ancillare e regolatore del primo, poichè le scelte gestorie demandate all‟autonomia privata sono prese a maggioranza delle classi creditorie, dando così più peso ad un interesse diffuso rispetto a singoli interessi. L‟inclusione di questi due valori all‟interno del regolamento, insieme ad uno stretto coordinamento tra le corti investite delle diverse procedure del gruppo, permetterebbe così di poter risanare un intero gruppo societario a livello europeo, quando lo si ritenga necessario430.

INSOL Europe dedica un intero capitolo delle proprie Proposals al tema dei gruppi di imprese, per il quale afferma che servono regole di coordinamento tra le diverse procedure di insolvenza aperte e serve prevedere la possibilità di includere nel regolamento la possibilità di attuare piani di risanamento di gruppo431.

In linea generale l‟impostazione di questo capitolo delle Proposals sembra proporre un sistema bipartito di possibilità che prevede la gestione coordinata delle diverse entità di gruppo oppure la gestione completamente accentrata del gruppo. La scelta di una

428 _{Già il Report Virgós-Schmit, datato 1996, sembrava prospettare al par. 76 un intervento prossimo nella}

regolamentazione dell‟insolvenza dei gruppi di imprese. Tuttavia il successivo regolamento entrato in vigore è andato controcorrente alle aspettative degli anni precenti, mancando un‟idea comune da parte degli Stati membri sulla gestione di questo genere di insolvenze e del riparto della giurisdizione. Si veda anche G. MOSS, T. SMITH, Commentary, II ed., cit., par. 8.93.

429 _{Si veda A. MAZZONI, Cross-border insolvency of multinational groups of companies, cit. Si veda}

inoltre i già citati casi Daisytek, Eurofood nonchè i casi successivi a quest‟ultimo.

430 _{Si veda ivi.}

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possibilità piuttosto che dell‟altra dovrebbe dipendere dalla entità del valore perso qualora il patrimonio del gruppo venga liquidato separatamente e non come un unicum432. Il punto di partenza sarebbe quello attualmente previsto dal regolamento: tutte le società del gruppo andranno trattate come entità giuridiche separate l‟una dall‟altra. Nella maggior parte dei casi, per una gestione efficace ed efficiente delle diverse società del gruppo, sarà sufficiente prevedere un determinato livello di coordinamento, che mantenga tuttavia la separazione delle identità giuridiche; questa dovrebbe quindi essere la prima possibilità gestoria, la più comune. Nelle situazioni invece in cui non sia possibile suddividere il patrimonio di gruppo tra le varie società che ne fanno parte, a causa della forte integrazione tra i business delle diverse entità, una vendita separata causerebbe la realizzazione di un attivo inferiore al valore unitario del gruppo, e ciò a detrimento dei creditori. Soltanto per questo genere di eccezione sarà possibile optare per la seconda possibilità gestoria, effettuando un consolidamento sostanziale433 dell‟intero gruppo, che verrà perciò considerato come un‟entità unica. In termini pratici la prima possibilità intende permettere un efficace e sufficiente coordinamento equiparando i poteri del curatore della società madre nei confronti delle società figlie ai poteri del curatore della procedura principale nei confronti delle procedure secondarie434. Questo significa che si applicheranno anche alle procedure principali delle società controllate delle norme simili a quelle di cui agli artt. 27 e ss. del regolamento sulle procedure secondarie435. Con riguardo alla seconda possbilità di consolidamento sostanziale in termini pratici andranno chiuse le procedure principali delle società controllate, e la corte investita della procedura della società madre sovrintenderà la procedura consolidata dell‟intero gruppo. Detta corte dovrà decidere se optare per la prima opzione di coordinamento o per la seconda di consolidamento sostanziale.

432 _{Si veda ivi, pp. 91 ss.}

433 _{Dal termine inglese substantive consolidation. Questa è una procedura di fusione del patrimonio di due}

o più società insolventi in un‟unica società da liquidare o ristrutturare secondo la legge concorsuale applicabile. La separazione delle entità societarie viene meno, e vengono riuniti i patrimoni, i passivi societari e la distribuzione degli attivi. Si veda S.L. BUFFORD, Revision of the European Union

Regulation, cit., p. 35.

434 _{Si ricorda infatti che considerare entità giuridiche autonome le diverse società del gruppo porta a}

qualificare tutte le procedure aperte delle società che ne fanno parte come procedure principali.

435 _{Si veda ivi, p. 93. Più in particolare come esplicato nell‟art. 44 delle Proposals, il liquidatore della}

procedura della controllante avrà i poteri di cui agli artt. 29 lett. a), 31, 31 lett. a), 33, 34 e 37 (del regolamento modificato dalle Proposals).

143 Elementi ulteriori

Tra le varie proposte è stato suggerito di istituire un registro delle insolvenze online, facilmente accessibile dalla rete internet, al fine di implementare la cooperazione giudiziaria e la conoscenza immediata delle diverse procedure aperte in tutta l‟Unione europea. Questo infatti permetterebbe di evitare che le corti degli Stati membri aprano procedure principali in capo a debitori per i quali sono già state aperte procedure principali in altri Stati membri436. Pur non formulando una proposta vera e propria anche INSOL Europe nelle proprie Proposals ritiene opportuno che si crei un singolo registro delle insolvenze accessibile a tutti gli Stati membri437.

Ulteriori questioni per le quali è stata richiesta un‟implementazione del regolamento riguardano le procedure di risanamento e le procedure c.d. ibride.

Per le procedure di risanamento è stato fatto notare come nel processo di nascita e prima implementazione del regolamento non fosse nella mente del legislatore europeo una vera e propria cultura del risanamento438, con particolare riferimento al risanamento di gruppi di imprese. A ragione di ciò INSOL Europe dedica il capitolo VI delle Proposals ad un European Rescue Plan, cioè un piano di risanamento europeo439. Questo piano consisterebbe in un insieme di norme sostanziali sull‟adozione del piano stesso, senza tuttavia sostituirsi ad alcuna legislazione degli Stati membri riguardante il risanamento. Per le procedure ibride440 è stato chiesto di amplificare anche ad esse l‟ambito di applicazione del regolamento, data la sempre maggiore implementazione di questa tipologia di procedure “pre-insolvenza” in molti Stati membri. Negli ultimi due decenni infatti molti ordinamenti hanno subito un cambiamento di impostazione, poichè da un lato si sono sempre più sviluppate delle prassi negoziali volte a valorizzare l‟autonomia privata nella soluzione delle crisi di impresa, dall‟altro lato è aumentata la propensione per la conservazione dell‟impresa e per la valorizzazione del suo patrimonio

436 _{Si veda B. WESSELS, Revision of the EU Insolvency Regulation, cit., p. 97.} 437 _{Si veda Revision of the European Insolvency Regulation, cit., p. 73.}

438 _{Si veda B. WESSELS, Revision of the EU Insolvency Regulation, cit., p. 95.} 439 _{Si veda Revision of the European Insolvency Regulation, cit., pp. 101 ss.}

440 _{Sono dette ibride quelle procedure che si collocano tra gli accordi di ristrutturazione stragiudiziali e le}

procedure giudiziali formali, combinando così i vantaggi dell‟una e dell‟altra forma di risanamento o di insolvenza. Solitamente queste procedure andranno sancite da una corte o da un ufficiale amminsitrativo e saranno vincolanti anche per i creditori di minoranza. Si veda F.J. GARCIMARTÍN, The review of the

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«dinamico»441. Per questa tipologia di procedura il regolamento dovrebbe infatti determinare quale corte sia giurisdizionalmente compente per sancire la procedura, a quale normativa nazionale questa debba riferirsi e quali siano le condizioni al verificarsi delle quali la procedura verrà riconosciuta negli altri Stati membri442.

La proposta comune sia per le procedure di risanamento che per le procedure ibride consiste nella modifica dei requisiti ex art. 1, ampliandoli al fine di una più estesa applicazione del regolamento anche a queste tipologie di procedure443.

Ulteriore questione riguarda il fatto che il regolamento considera le procedure di insolvenza soltanto con un‟ottica interna all‟Unione europea, senza trattare i rapporti con medesime procedure aperte in altri Stati extra UE. Ci sono infatti più situazioni in cui una efficiente cooperazione e comunicazione anche con corti di paesi non facenti parte dell‟Unione europea permetterebbe un migliore risanamento o liquidazione della situazione debitoria444_{; questo porterebbe inoltre a migliorare ulteriormente il}

funzionamento del mercato interno445. La proposta proveniente da più parti consiste nell‟inclusione all‟interno del regolamento del sistema previsto nella Legge Modello dell‟UNCITRAL. Questo infatti permetterebbe di armonizzare le previsioni dei diversi Stati membri in merito al riconoscimento e ai rapporti con procedure concorsuali aperte al di fuori dell‟Unione europea446.

441 _{Si veda P. FAZZINI, M.M. WINKLER, La proposta di modifica del regolamento sulle procedure di}

insolvenza, in Dir. Comm. Int., 2013, vol. 1, pp. 141 ss., par. 3.1.

442 _{Si veda ivi, pp. 131 ss.}

443 _{Si veda ivi, p. 33; Revision of the European Insolvency Regulation, cit., pp. 25 ss.} 444 _{Si veda S.L. BUFFORD, Revision of the European Union Regulation, cit., p. 19.} 445 _{Si veda Revision of the European Insolvency Regulation, cit., p. 109.}

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3.2 La revisione programmata e la procedura legislativa ordinaria di modifica in