CAPITOLO 2 – Commentario breve al regolamento (CE) 1346/2000
2.4 Informazione dei creditori e insinuazione dei crediti
2.4.1 Obbligo d‘informazione, diritti dei creditori, diritto di insinuazione e dovere di restituzione
Anche se il regolamento raggruppa in questo quarto capitolo le principali disposizioni che riguardano i creditori, le norme ivi contenute vanno integrate con altri due articoli contenuti rispettivamente nel secondo e terzo capitolo. Così gli artt. 39 ss. andranno integrati anche con le disposizioni degli artt. 20 e 32, in maniera tale da avere una visione globale delle regole che il regolamento contiene nei confronti dei creditori, dei loro diritti, della loro insinuazione e anche dei loro doveri, dal momento che le norme sono state posizionate all‟interno del corpus di norme a seconda che i creditori siano quelli della procedura principale oppure quelli della procedura secondaria.
In linea generale l‟art. 32, par. 1, dispone che ogni creditore può insinuare il proprio credito nella procedura principale e in qualsiasi procedura secondaria, ponendo un‟eccezione al potere della legge dello Stato di apertura di determinare le disposizioni
352 L‟articolo od il regolamento non forniscono alcuna definizione di detti interessi finanziari. Il Report
Virgós-Schmit fornisce una definizione del termine, per cui tali interessi sarebbero rappresentati da una stima degli effetti che il piano di risanamento può avere nei riparti previsti per i creditori della procedura principale. Specificando tale impostazione, sono lesi gli interessi finanziari dei creditori della procedura principale nel caso in cui la misura di risanamento, il concordato od ogni altra misura può diminuire o sottrarre l‟eventuale residuo dell‟attivo della procedura secondaria, che in caso contrario va trasferito alla procedura principale (si veda l‟art. 35). Si veda M. VIRGÓS, E. SCHMIT, Report, cit., par. 249.
353 Si veda P. DE CESARI, G. MONTELLA, Le procedure d‘insolvenza, cit., p. 245; G. MOSS, T.
SMITH, Commentary, II ed., cit., par. 8.381 ss.; M. VIRGÓS, F. GARCIMARTÍN, The European
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relative all‟insinuazione, verifica e ammissione dei crediti previsto all‟art. 4, par. 2, lett. h)354. Tale facoltà in capo ai creditori rappresenta un‟eccezione alla lex concursus sulla scorta del principio per cui unico è il debitore e dunque unica sarà la massa creditoria che concorrerà sull‟intero patrimonio del debitore355.
L‟articolo non pone nessun limite alla provenienza dei creditori aventi diritto all‟insinuazione in qualunque procedure, ponendo così il dubbio se ciò sia possibile soltanto per i creditori residenti, domiciliati od aventi sede in uno Stato membro oppure anche per quelli provenienti da uno Stato extraeuropeo356. L‟art. 39 precisa che hanno diritto di insinuare i propri crediti nella procedura d‟insolvenza i creditori residenti, domiciliati o con sede in uno Stato membro diverso da quello di apertura, comprese le autorità fiscali e gli organismi di previdenza sociale di detti altri Stati membri, specificando così che il diritto di cui all‟art. 32, par. 1, vale in particolare anche per i creditori non residenti nello Stato di apertura. Pone luce sul dubbio sorto il considerando (21), il quale riassumendo in sostanza gli artt. 32 e 39 dispone che « ciascun creditore, avente residenza abituale, domicilio o sede statutaria nella Comunità, dovrebbe avere il diritto di insinuare i suoi crediti in ciascuna delle procedure di insolvenza pendenti nella Comunità sul patrimonio del debitore. Ciò dovrebbe valere anche per le autorità tributarie e gli organismi di previdenza sociale». Così sia i creditori residenti nello Stato di apertura sia i creditori residenti in altri Stati membri, incluse le autorità fiscali e previdenziali, avranno diritto ad insinuare il proprio credito nelle procedure aperte, sia in quella principale sia in ogni altra procedura secondaria. Eventuali creditori extracomunitari non potranno così valersi del diritto contenuto nell‟art. 32, par. 1, per cui potranno insinuare il proprio credito soltanto nel caso in cui la lex concursus dello Stato di apertura ammetta i loro crediti al di là della loro «classe». In tale impostazione resterà valida la lex concursus di cui all‟art. 4, par. 2, lett. h), per quanto riguarderà la posizione del creditore all‟interno dello stato passivo. Ad esempio un creditore, che in base alla legge del proprio Stato membro risulti privilegiato, avrà diritto ad insinuarsi nella procedura aperta in un altro Stato membro, ma la lex concursus dello Stato di apertura potrebbe non ritenere il suo credito privilegiato.
354 Si veda B. WESSELS, International Insolvency Law, cit., par. 10857.
355 Si veda P. DE CESARI, G. MONTELLA, Le procedure d‘insolvenza, cit., p. 239. 356 Si veda B. WESSELS, International Insolvency Law, cit., par. 10857.
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L‟art. 40 pone in capo al giudice competente o al curatore della procedura aperta l‟obbligo di informare357 senza ritardo i creditori conosciuti che hanno residenza abituale, domicilio o sede negli altri Stati membri. La disposizione integra così l‟eventuale obbligo in capo agli organi della procedura aperta di informare i creditori di quello Stato, prevedendo che detto avviso sia obbligatoriamente inviato ai creditori di altri Stati membri.
Sempre l‟art. 32 al par. 2 prevede invece che i curatori della procedura principale e di quelle secondarie possano insinuare nelle altre procedure i crediti insinuati nella procedura alla quale sono preposti. I creditori delle diverse procedure saranno così aiutati ad esercitare il proprio diritti di insinuazione in ogni procedura espresso dal par. 1 senza doversi scontrare con le difficoltà linguistiche che verrebbero in essere nel caso in cui dovessero insinuarsi individualmente358.
Infine l‟art. 20 contiene delle disposizioni riguardanti il rispetto della par condicio creditorum nei confronti di tutti i creditori comunitari, nei riparti delle diverse procedure. L‟obiettivo è quello di assicurare un trattamento equo a tutti i creditori non privilegiati residenti nell‟Unione europea359. Il par. 1 infatti prevede che il creditore che abbia soddisfatto in toto o parzialmente il proprio credito, in particolare mediante azioni esecutive successive all‟apertura di una procedura, dovrà restituire al curatore ciò che ha ottenuto, a meno che non vantasse una delle tipologie di credito espressamente prevista negli artt. 5 e 7360. Il par. 2 infine dispone che il creditore che abbia recuperato una quota percentuale del proprio credito in una delle procedure aperte, potrà partecipare ai riparti delle altre procedure soltanto allorché i creditori di uguale grado o categoria abbiano ottenuto in tale altra procedura una percentuale di soddisfacimento equivalente. La ratio di questa previsione deriva dal fatto che il regolamento permette la contestuale apertura e conduzione di procedure in capo al medesimo debitore, e ciò potrebbe portare
357 E il contenuto obbligatorio dell‟informazione è previsto al par. 2 del medesimo articolo:
«l'informazione, trasmessa mediante una nota individuale, riguarda in particolare i termini da rispettare, le sanzioni previste circa i termini, l'organo o l'autorità legittimati a ricevere l'insinuazione dei crediti e gli altri provvedimenti prescritti. La nota indica anche se i creditori titolari di un privilegio o di una garanzia reale devono insinuare il credito».
358 Si veda G. MOSS, T. SMITH, Commentary, II ed., cit., par. 8.367.
359 Si veda ivi, par. 8.291; B. WESSELS, International Insolvency Law, cit., par. 10769.
360 Cioè i crediti garantiti da diritti reali su beni materiali o immateriali, mobili o immobili, e i crediti con
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a soddisfacimenti di differente misura a seconda delle procedure361. In tale maniera i creditori di una stessa classe insinuati in una procedura riceveranno la stessa quota di riparto, sia che si siano iscritti soltanto in detta procedura sia che si siano iscritti in più procedure. Inoltre alla fine di tutti i riparti i creditori che si saranno insinuati in tutte le procedure percepiranno la medesima percentuale di soddisfacimento, anche se potenzialmente più alta della quota di soddisfacimento dei creditori iscritti ad una sola procedura362.
361 Si veda G. MOSS, T. SMITH, Commentary, II ed., cit., par. 8.295. Questa regola di soddisfacimento
è originaria del common law inglese e prende il nome di hotchpot rule. B. WESSELS, International
Insolvency Law, cit., par. 10773. Il Report VIRGÓS-SCHMIT al par. 175 enuclea il questa regola di
calcolo in quattro disposizioni: a) nessun creditore potrà ottenere più del 100 per cento del proprio credito; b) ogni ammissione del creditore nelle diverse procedure andrà fatta per il valore intero del credito vantato, senza sottrarre quanto eventualmente già ricevuto; c) il credito non sarà soddisfatto nella seconda procedura finché in detta procedura i creditori di pari classe non abbiano ricevuto la stessa percentuale di soddisfacimento; d) la classe del credito nella seconda procedura sarà determinata dalla lex
concursus di detto Stato. Fornendo un esempio pratico, si pensi ad un creditore che partecipando alla
procedura aperta in Italia (principale o secondaria) abbia ottenuto il 5% del proprio credito. Volendo partecipare al riparto della procedura (principale o secondaria) tedesca aperta in capo allo stesso debitore, detta seconda procedura non potrà soddisfare alcuna quota del suo credito fintantoché gli altri creditori in essa insinuati non abbiano ricevuto il 5% del proprio credito. Così, se la procedura tedesca prevedrà una quota totale di soddisfacimento di quella categoria di creditori pari all‟8%, il creditore inizialmente insinuato in Italia vedrà soddisfatto in Germania il 3% (8-5%) del proprio credito. Nel caso contrario in cui la procedura tedesca preveda per quella categoria di creditori una quota di soddisfacimento inferiore al 5%, ad es. il 3%, il creditore inizialmente insinuatosi in Italia non riceverà nulla dalla procedura tedesca, avendo già ricevuto una percentuale del proprio credito maggiore. In entrambi i casi i creditori della stessa classe insinuati nella procedura tedesca riceveranno in detta procedura la stessa quota di riparto, sia che si siano insinuati solo in Germania sia che si siano insinuati anche nella procedura italiana.
362 Si veda P. DE CESARI, G. MONTELLA, Le procedure d‘insolvenza, cit., p. 206; M. VIRGÓS, E.
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