Articolo 17 bis: Il silenzio assenso tra amministrazioni e tra amministrazioni e gestori di servizi pubblici.

La Legge n. 124/2015 intitolata “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, meglio conosciuta come Legge Madia di Riforma della Pubblica Amministrazione, introduce nell’articolo 17 bis una nuova disciplina del silenzio assenso applicabile alla formazione e acquisizione di atti endoprocedimentali tra pubbliche amministrazioni.

Il nuovo silenzio assenso endoprocedimentale è un ulteriore istituto introdotto per l’esigenza di semplificazione amministrativa e di riconoscimento del valore tempo nell’ambito dell’agire amministrativo. Con tale istituto l’inerzia endoprocedimentale acquista natura di comportamento significativo anche nei rapporti tra pubbliche amministrazioni. Il silenzio non si limita più a sostituire il provvedimento finale nei procedimenti a istanza di parte, ma diventa la regola anche con riguardo a procedimenti avviati d’ufficio41_{. Al comma 1 dell’articolo 17 bis si prevede infatti che: “Nei casi in cui}

è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l'adozione di

provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell'amministrazione procedente.” Viene quindi posto un termine generale alle pubbliche amministrazioni entro il quale queste devono adempiere. Tale termine può essere interrotto quando l’amministrazione che deve adempiere manifesta delle richieste istruttorie o di modifica che devono essere formulate e motivate entro il termine stesso che decorre dal ricevimento dello schema di provvedimento. In questi casi l’assenso, il concerto o il nullaosta deve essere reso nei trenta giorni successivi dalla ricezione degli elementi istruttori o dello schema di provvedimento e non sono ammesse ulteriori interruzioni di termini.

Le vere novità sono tuttavia previste ai commi 2 e 3 dell’articolo 17 bis.

Il comma 2 prevede che, decorsi trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento previsto al comma 1, oltre eventuali altri trenta giorni di interruzione dei termini, senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nullaosta, questo è considerato come acquisito. Viene quindi introdotto lo strumento del silenzio assenso anche nei rapporti tra pubbliche amministrazioni. Con questa disposizione il legislatore cerca di velocizzare l’azione amministrativa, evitando che questa rimanga paralizzata in assenza di assensi obbligatori previsti della legge nel corso del procedimento amministrativo. E’ inoltre da escludere una sovrapposizione dell’ambito di applicazione dell’articolo 17 bis con l’ambito di applicazione degli articoli 16 e 17 della legge n. 241/1990 perché per questi ultimi, l’amministrazione che richiede un parere o una valutazione tecnica può procedere indipendentemente dal ricevimento degli stessi; nel caso dell’assenso, concerto o nullaosta disciplinato all’articolo 17 bis invece questo non è possibile.

Al comma 2 dell’articolo 17 bis è inoltre stabilito che in caso di mancato accordo tra le amministrazioni statali coinvolte, sia il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, a decidere sulle modifiche da apportare allo schema di provvedimento. E’ quindi individuato ai fini della semplificazione e accelerazione del procedimento, il titolare del potere esecutivo come soggetto preposto alla risoluzione del contrasto tra amministrazioni. Tuttavia tale previsione pur essendo

finalizzata alla semplificazione evidenzia una rilevante distanza tra l’amministrazione procedente ed il capo del Governo che subentra.

Il terzo comma dell’art. 17 bis, prevede che il silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni disciplinato ai commi 1 e 2 trovi applicazione anche nei confronti di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, del territorio e della salute dei cittadini, previo il decorso di un termine lungo pari a novanta giorni. Viene infatti fissata una deroga a quanto invece previsto sia dagli articoli 16 e 17 ma soprattutto, anche se in parte, da quanto previsto dall’articolo 20. Infatti questi articoli non si applicano in quei settori giuridicamente e socialmente qualificati come sensibili. La previsione di un termine di novanta giorni invece che di trenta, bilancia la possibilità di applicazione dell’istituto del silenzio assenso proprio per queste materie sensibili.

Nell’articolo 17 bis non è fatta alcuna menzione sulla possibile applicazione di questa forma di silenzio endoprocedimentale con riguardo a quegli atti in materia di difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, asilo e cittadinanza, pubblica incolumità, non è quindi esplicitata né un’espressa esclusione di queste materie, come invece avviene nel silenzio assenso regolato all’articolo 20, né una espressa inclusione. Tuttavia l’assenza di una disciplina puntuale sembra far preferire l’opzione interpretativa escludente, anche sulla base del principio interpretativo ubi lex voluit “dove la legge ha voluto ha detto, dove non ha

voluto ha taciuto”42_.

Con questo intervento il legislatore vuole favorire la speditezza dei procedimento rispetto alla tutela degli interessi riportati senza però che questi vengano affievoliti. L’ampliamento dell’ambito applicativo del silenzio assenso può però comportare dei problemi di compatibilità con quanto indicato dalla giurisprudenza costituzionale con l’ordinanza n. 248/2005, dalla quale emergeva la necessità di prevedere ipotesi di silenzio assenso solo dove discrezionalità per rilasciare un atto autorizzatorio fosse ridottissima, e quindi dove non fosse necessario per l’amministrazione effettuare una composizione degli interessi. In

caso contrario l’attività amministrativa sarebbe stata svuotata del suo contenuto essenziale, compromettendo valori costituzionalmente rilevanti quali il buon andamento43_.

Infine il comma 4 prevede che l’istituto del silenzio assenso tra pubbliche amministrazioni non è applicabile nei casi in cui disposizioni dell'Unione Europea richiedano l'adozione di provvedimenti espressi. Questa ultima previsione ha scarso rilievo poiché l’Ordinamento Europeo non richiede la forma scritta per atti interni al procedimento ma solo per i provvedimenti definitivi.

Sul nuovo articolo 17 bis si è espresso nel 2016 il Consiglio di Stato con il parere n. 1640 chiarendo che l’applicazione di questa norma, richiede che sia l’amministrazione titolare del procedimento che quella a cui si chiede assenso, concerto o nulla osta siano titolari di una funzione decisoria. Il Consiglio di Stato ha inoltre chiarito che il silenzio assenso non opera, se l’atto di assenso è richiesto da una pubblica amministrazione nell’interesse di un privato e non nel proprio interesse; e nel caso in cui l’amministrazione svolga un ruolo solamente formale cioè trasmetta solamente l’istanza all’Amministrazione che deve decidere. Questo articolo, è quindi applicato solo ai procedimenti che richiedono una decisione pluristrutturata e, quindi, nei soli casi in cui l’atto da acquisire abbia valenza co- decisoria. Ha inoltre ammesso l’applicazione della norma anche ai pareri vincolanti e non a quelli puramente consultivi che, invece, rimangono assoggettati alla disciplina prevista negli articoli 16 e 17 della Legge 241/90 che disciplinano l’attività consultiva delle pubbliche amministrazioni.

Il Consiglio di Stato ha infine delineato l’ambito di applicazione di questo istituto, specificando che si applica ai procedimenti diretti all’emanazione di provvedimenti amministrativi e atti o provvedimenti normativi di:

 Regioni a statuto ordinario e speciale ed enti locali;

 Organi politici;

 Autorità indipendenti;

 Gestori di beni e servizi pubblici.

43 Riforma Madia e semplificazione amministrativa: il nuovo silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni, 2017, <www.culturademocratica.org>

La critica più rilevante sollevata nei confronti di questa nuova disciplina del silenzio tra pubbliche amministrazioni e gestori di servizi pubblici riguarda la possibilità di arrivare all’adozione di un provvedimento senza che vi sia stata una valutazione di un interesse rilevante che può riguardare anche materie sensibili. Il legislatore ha infatti preferito rendere più snello e veloce lo svolgere del procedimento rinunciando a garanzie sotto l’aspetto qualitativo riguardanti la varietà degli interessi in gioco.