Le astreintes e le injonctions

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La connotazione obiettiva del recours pour excès de pouvoir, la preminenza dell’interesse pubblico sugli interessi individuali e il dogma della separazione tra amministrazione e giudici hanno avuto un’altra conseguenza assai rilevante: che il contentieux de l’annullation potesse concludersi soltanto con la sentenza di annullamento del provvedimento amministrativo giudicato illegittimo, essendo precluso non soltanto al giudice ordinario, ma anche a quello amministrativo di imporre all’amministrazione l’esecuzione del giudicato.

La filosofia sottesa a questa limitazione è evidente. Se il recours en

annullation serve a garantire l’osservanza del diritto obiettivo e non l’interesse

individuale del ricorrente, l’annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo realizza la massima utilità perseguita dal sistema, perché produce il contestuale e immediato ripristino del principio di legalità, e non occorre andare oltre²⁸⁸. Sarà poi compito dell’amministrazione, alla quale spetta in esclusiva la cura concreta dell’interesse generale, decidere se, quando e come sostituire la determinazione annullata con un’altra. Non essendo il ricorrente da considerarsi né “parte” del processo, perché il contentieux de la légalité è un «processo fatto ad un atto», né parte vincitrice, perché, in caso di annullamento, a vincere è “l’ordinamento giuridico”, né titolare di un diritto da far valere coattivamente nei confronti dell’amministrazione soccombente, egli non può “pretendere” da questa l’ottemperanza al giudicato. L’interesse del requérant non è protetto in via diretta e dunque il cittadino che ha spiccato l’azione, che è considerata “pubblica”, non può ottenerne forzosamente il soddisfacimento. Per farlo, tra l’altro, dovrebbe adire il giudice affinché questi imponga all’amministrazione un

facere, per lo più consistente nell’emanazione del provvedimento amministrativo, ciò che il tradizionale inveterato principio della non interferenza della giurisdizione, in questo caso anche di quella amministrativa, nello svolgimento delle funzioni dell’esecutivo, vieta.

Capita allora che con la sentenza di annullamento il cittadino possa trovarsi nella situazione di chi ha ottenuto una vittoria inutile, allorquando la pubblica amministrazione non compia spontaneamente l’attività provvedimentale o materiale necessaria a dare attuazione alla situazione giuridica modificata dalla decisione giurisdizionale di annullamento, non esistendo nel giudizio amministrativo quello strumento per dare attuazione giuridica e pratica, in via coattiva, alla regola concretamente formulata dal giudice di cognizione, che è il processo di esecuzione.

Sennonché, un simile vuoto di tutela del cittadino, se può essere tollerato, ancorché a fatica, in una società classista con una domanda di giustizia limitata, chiusa nelle sue tradizioni nazionali, orgogliosa del suo giudizio amministrativo bicentenario e fiduciosa nella “moralità” della sua pubblica amministrazione che la porterà ad adeguarsi spontaneamente alle decisioni giurisdizionali, diventa “indigeribile” con l’ampliamento della domanda di giustizia della società moderna, col legarsi del recours pour excès de pouvoir alla tutela dei moltiplicati e diffusi interessi economici, con la presa di coscienza che in sistemi vicini, come

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quello italiano, si è molto più avanti nella materia dell’esecuzione del giudicato amministrativo, e soprattutto con la penetrazione nell’ordinamento francese dei vincoli di tutela giurisdizionale soggettivamente piena ed efficace imposti dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e dall’Unione europea.

È per questo che prima la legge n. 80-539 del 16 luglio 1980 e poi quella n. 95-125 dell’8 febbraio 1995 cercano di colmare siffatto vuoto di tutela, intervenendo a disciplinare il momento dell’esecuzione - sia pure indiretta, e cioè per il tramite di penalità pecuniarie - del giudicato di annullamento e facendo emergere con l’injonction l’effetto ripristinatorio e conformativo della sentenza di annullamento, in entrambi i casi a favore del pieno soddisfacimento dell’interesse soggettivo del ricorrente vittorioso.

La prima legge introduce l’istituto dell’exécution sous astreinte, che consente al giudice amministrativo d’infliggere una penale all’amministrazione inadempiente al giudicato, calcolandola in base al ritardo con cui questa ottempera all’esecuzione delle sentenze. Le astreintes costituiscono un mezzo di coercizione indiretta che il giudice può infliggere con un’ampia discrezionalità sia nell’an (potendo il giudice disporla anche d’ufficio e revocarla) sia nel

quantum.

La seconda legge attribuisce al giudice amministrativo francese il potere di adottare una injonction nei confronti dell’amministrazione, che “specifica” gli effetti della sentenza di annullamento, «distruggendo finalmente un tabù del quale non si sentirà la mancanza»²⁸⁹.

Le situazioni nelle quali il giudice amministrativo può adottare poteri ingiuntivi sono le più diverse. Una prima situazione è quando una sentenza comporta un’attività esecutiva dell’amministrazione: in questo caso, il giudice può prescrivere le misure necessarie ad ottemperarvi e prevedere un termine entro il quale tali misure devono essere eseguite. Una seconda situazione è quando la sentenza comporti l’emanazione di un ulteriore provvedimento amministrativo che richiede un’attività istruttoria: in questo caso, il giudice può fissare un termine entro il quale l’amministrazione è tenuta a riesercitare il potere e a concludere il procedimento, senza pronunciarsi sul merito della scelta dell’autorità pubblica290. Una terza situazione è quando, a seguito del giudicato, non residui alcuna “riserva valutativa” in capo all’amministrazione che ha, come si suol dire, una competénce liée: in questo caso, con l’injonction il giudice amministrativo può individuare il contenuto del provvedimento da adottare o il comportamento materiale dovuto dall’amministrazione291

.

In buona sostanza, con l’injonction il giudice amministrativo “specifica” l’effetto ripristinatorio e conformativo dell’annullamento del provvedimento illegittimo, dando alla relativa sentenza un contenuto ordinatorio “concreto” difficilmente eludibile dall’amministrazione soccombente.

289 D. CHABANOL, Un printemps procédural pour la juridiction administrative?, in A.J.D.A., 1995, 393.

290

D. AMIRANTE – F. ROSI, La giustizia amministrativa in Francia, cit., 218. 291

S.R. MASERA, Contenuto della sentenza amministrativa e sua esecuzione in Spagna, Francia e

Germania, in G. FALCON (a cura di), Forme e strumenti della tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi nel diritto italiano, comunitario e comparato, ed. CEDAM, Padova 2010, 218.

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Parte della dottrina francese²⁹² individua in questi due nuovi istituti l’ennesima tecnicalità con la quale il requérant “collabora” al ripristino della legalità in un sistema che continuerebbe ad ispirarsi alla salvaguardia del diritto obiettivo. Pronunciando le astreintes e le injonctions, il giudice amministrativo cesserebbe di comportarsi come giudice del recours pour excès de pouvoir e assumerebbe la qualità di giudice di plein contentieux²⁹³. Ma il “sistema” perseguirebbe, sempre e comunque, «le bon fonctionnement du service de la

justice»²⁹⁴ e il ripristino della legalità violata, funzionalizzando a questi scopi le istanze di esecuzione del giudicato del ricorrente vittorioso.

Altra parte della dottrina francese²⁹⁵ e straniera²⁹⁶ sottolinea come con le

astreintes e le injonctions, il contentieux de l’annullation abbia decisamente

virato verso la soggettivizzazione della tutela giurisdizionale amministrativa, ponendola a servizio dell’effettività dei diritti dei soggetti privati. Ed invero, pare difficile non ravvisare, soprattutto nell’ingiunzione, un potere che identifica un’obbligazione a carico dell’amministrazione297. E l’obbligazione evoca un rapporto giuridico tra due soggetti e dunque un “diritto soggettivo”. La sentenza di annullamento non avrebbe allora soltanto la funzione di restaurare l’ordine giuridico in sede di controllo della conformità alla legge di una decisione amministrativa, ma anche quella di accertare un rapporto giuridico tra l’amministrazione e il cittadino e di annullare l’atto che illegittimamente costituisce, modifica o estingue questo rapporto. E l’esecuzione coattiva, seppure indiretta, con le astreintes, servirebbe a dare attuazione effettiva al rapporto giuridico, a fare in modo che esso possa concretamente esplicarsi, facendo conseguire al cittadino l’utilità alla quale, in base al rapporto, ha diritto. Utilità concreta il cui perseguimento il cittadino chiede, anzi, pretende dall’amministrazione, dovendosi anche rammentare che l’injonction dovrebbe essere disposta dal giudice amministrativo su istanza di parte²⁹⁸.

Com’è stato condivisibilmente osservato299, il potere giurisdizionale d’ingiunzione ha trasformato il recours pour excès de pouvoir, perché il

292 R. CHAPUS, Georges Vedel et l’actualité d’une notion fonctionelle: l’intérêt d’une bonne

administration de la justice, in Revue de droit public, 2003, 3 ss.; C. BROYELLE, La convention européenne des droits de l’homme et le juge administratif en France, in Dir. pubbl., 2007, 445.

293 CHAPUS, Droit du contentieux administratif, cit., 225-226. 294

Espressione tralatizia nella giurisprudenza del Conseil d’État. 295

F. MELLERAY, Essai sur la structure du contentieux administratif français, cit. 92; M. GUYOMAR - B. SEILLER, Contentieux administratif, ed. Dalloz, Hypercours, 2010; N. FOULQUIER, Les droits

publics subjectifs des administrés. Émergence d’un concept ed droit administratif français du XIX au XX siècle, ed. Dalloz, Paris 2003, 633 ss.

296 GARCÍA DE ENTERRÍA, Le trasformazioni della giustizia amministrativa. Un cambio di

paradigma?, cit., 44 ss.; GASPARRI, Tutele differenziate, cit., 214 ss.; SCOCA, Recours pour excès de pouvoir, cit., 22-23.

297 E del resto, non a caso, di «obbligazione» per l’amministrazione aveva parlato M. HAURIOU per sottolineare il divieto «d’adresser à l’administration des injonctions, autrement dit des obligation de faire

ou de ne pas faire» (nota a Conseil d’État, sentenza 23 luglio 1909 e 22 luglio 1910, Fabrègues, S., 1911

III, p. 121). 298

Scrivo “dovrebbe”, perché, in realtà, a dispetto della previsione legislativa, negli anni si è fatta strada la prassi delle injonctions disposte anche d’ufficio dal giudice. V. C. BROYELLE, De l’injonction légale

à l’injonction prétorienne: le retour du juge administrateur, in Droit administratif, 2004, 6.

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contentieux de l’annullation è passato «de l’injonction au service de l’excès de pouvoir à l’excès de pouvoir au service de l’injonction». Infatti, il giudice adito

per l’annullamento di un atto e per l’adozione di una misura esecutiva deve privilegiare in sede istruttoria e decisoria i motivi d’illegittimità che, ove fondati, determinino una pronuncia che arrechi al ricorrente la massima utilità possibile e dunque il giudizio amministrativo di legittimità si è andato riorientando in funzione dell’effetto ripristinatorio e conformativo dell’annullamento, in funzione, si potrebbe dire, di una “condanna” ad un facere. A tal fine, esso ha ad oggetto non più il «contrôle d’un acte», ma «l’analyse d’une situation juridique

litigieuse»³⁰⁰.

Questo processo di subjectivation del recours pour excès de pouvoir determinato dall’injonction juridictionelle e dalle astreintes fa assomigliare sempre più il giudizio amministrativo per antonomasia ad un giudizio sui diritti e dunque al processo civile, anche se quasi nessuno in Francia valorizza l’argomento per mettere in discussione il dualismo giurisdizionale301, presidiato, come si è visto, dalla Costituzione³⁰².

Per completezza d’informazione, è da ricordare che all’introduzione del potere giudiziale di injonction non si è accompagnata in Francia l’istituzione di un’azione di esecuzione coattiva diretta e in forma specifica dell’ingiunzione che del contestuale annullamento giurisdizionale del provvedimento illegittimo specifica l’effetto ripristinatorio e conformativo, di talché continua a non essere consentito al giudice amministrativo francese di sostituirsi all’amministrazione inottemperante nell’emanazione dei provvedimenti amministrativi dovuti e non adottati, non essendo stata accolta la proposta legislativa di adottare una soluzione simile a quella italiana, assai avanzata, del giudizio di ottemperanza³⁰³. Con la conseguenza che nonostante l’inesecuzione della sentenza amministrativa si riveli nella prassi amministrativa francese un’ipotesi abbastanza remota, l’unico strumento di coercizione rimane quello indiretto delle astreintes.