Le procedure di référé

In un sistema di contenzioso di legalità di diritto oggettivo al cui centro non vi è la situazione giuridica soggettiva del ricorrente, ma l’interesse pubblico ad un’azione amministrativa conforme alla legge, l’eventuale questione della sospensione degli effetti della decisione amministrativa “attaccata” si pone essenzialmente in quei casi in cui la sua esecuzione possa pregiudicare l’interesse pubblico. Il rischio che nelle more del giudizio d’impugnazione si modifichi la situazione regolata dal provvedimento oggetto di recours è valutato prevalentemente nella prospettiva dell’intérêt général curato dall’amministrazione e soltanto di riflesso dell’interesse individuale coinvolto.

La preminenza dell’interesse pubblico sugli interessi individuali, caratterizzante fin dalle origini l’esperienza amministrativa francese, ha poi determinato che al privilège du préalable e al privilège de l’action d’office si possa temporaneamente derogare solo se, nel caso concreto, ricorra un altro interesse pubblico prevalente rispetto a quello in funzione del quale sono stabilite queste due prerogative della décision exécutoire, e solo in via eccezionale e per i casi più gravi, per evitare il pregiudizio di un interesse individuale.

Cosicché, l’art. 3 del decreto 22 luglio 1806 stabilisce che «le recours au

Conseil d’État n’aura point d’effet suspensif, s’il n’en est autrement ordonné» e

l’ordinanza del 31 luglio 1945 sul Conseil d’État, nel confermare il principio, autorizza unicamente il giudice amministrativo ad ordinare il «sursis à

exécution» del provvedimento impugnato quando i motivi dell’invocato

annullamento appaiano molto seri e quando l’esecuzione possa produrre conseguenze irreparabili per l’interesse pubblico o per quello privato. E nel contesto ideologico poc’anzi descritto, è normale che il rinvio dell’esecuzione venga concesso «con molta reticenza e parsimonia»²⁸⁵.

Ma con il mutamento, negli ultimi decenni, dell’idea di giustizia amministrativa, che si ritiene debba proteggere più direttamente e incisivamente le situazioni giuridiche soggettive degli interessati, si fa strada una nuova concezione della giurisdizione amministrativa, funzionale ad evitare che la durata del giudizio possa rendere inutile per il ricorrente la decisione finale del giudice e con la legge n. 2000-597 del 30 giugno 2000 viene approvata una radicale riforma che introduce nel contentieux administratif, con un’organica disciplina dei référés, un complesso di strumenti cautelari e di procedimenti d’urgenza e a cognizione sommaria.

Ciò che in questa legge accomuna i molteplici référés è l’unitarietà della disciplina del procedimento, al quale è preposto un giudice monocratico che «statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire […] et se

prononce dans les meilleurs délais» (art. L511-1 CJA), ma nei référés sono

285 GASPARRI, op. ult. cit., 178.

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ricompresi sia procedimenti cautelari che procedimenti a cognizione sommaria, sia d’urgenza che ordinari, sia autonomi che incidentali.

I référés d’urgence sono costituiti dal suspension, dal

référé-conservatoire e dal référé-liberté.

I référés ordinaires, che prescindono da una situazione d’urgenza, sono costituiti dal référé-constat, dal référé-instruction e dal référé-provision.

Il référé-suspension (art. 521-1 CJA) sostituisce con un accesso più ampio, snellendola e velocizzandola, la vecchia procedura del sursis à exécution, mentre il référé-conservatoire è un procedimento destinato a conservare certi diritti e interessi (art. L521-3 CJA). Il référé-liberté è un rito speciale preordinato all’adozione delle «mesures nécessaire à la sauvegarde d’une liberté

fondamentale» (art. 521-2 CJA).

Il référé-constat (art. R531-1 CJA) e il référé-instruction (art. R532-1 CJA) sono procedimenti per l’adozione di misure dirette a constatare una situazione di fatto e rispettivamente per ottenere una misura istruttoria. Con un po’ di approssimazione, li si potrebbe assimilare ai nostri procedimenti di istruzione probatoria preventiva. Il référé-provision (art. R.541-1 e ss. CJA) è volto a conseguire una misura provvisionale in relazione ad un credito non seriamente contestabile.

Questi référés sono tutti autonomi, perché possono essere presentati senza necessità di introdurre preliminarmente o contestualmente un giudizio principale di merito, fatta eccezione per il référé-suspension che presenta il carattere di ricorso incidentale.

Il giudice monocratico dei référés decide con ordinanza adeguatamente motivata. La determinazione adottata ha «caractère provisoire» non perché destinata ad essere “assorbita” e superata dalla decisione definitiva di merito, perché, come detto, solo il référé-suspension è incidentale, e cioè subordinato alla contestuale o precedente introduzione del ricorso principale d’annullamento. La provvisorietà della misura ordinata dal giudice amministrativo è piuttosto legata al carattere reversibile della situazione di fatto o di diritto che ne è a fondamento e il cui mutamento potrebbe determinare il venir meno delle ragioni che hanno portato alla sua concessione.

Nel référé-suspension, invece, la sospensione produce effetti fino al momento in cui è pronunciata la sentenza che definisce il recours principale, il quale può avere ad oggetto o l’annullamento o la riforma dell’atto amministrativo.

Questo procedimento presuppone, oltre all’esperimento del recours en

annullation o en reformation, anche l’esistenza di una decisione amministrativa,

positiva o negativa, non essendo ricevibile l’istanza cautelare nel caso in cui venga richiesta la sospensione di un comportamento, anche se il ricorso principale abbia ad oggetto il risarcimento dei danni prodotti da quel comportamento.

Il giudice del référé-suspension, oltre a disporre la sospensione dell’esecuzione dell’acte administratif, in caso di sospensione di una decisione negativa può determinare in via provvisoria obblighi accessori a carico

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dell’amministrazione, può richiedere all’amministrazione di riesaminare la rigettata istanza del soggetto privato, può adottare tutte le misure conservative necessarie e può anche imporre astreintes collegate al rispetto di queste statuizioni.

Di particolare interesse è poi il référé-liberté, procedimento d’urgenza a cognizione sommaria a garanzia delle libertà fondamentali e del diritto di proprietà.

Può essere introdotto in via autonoma senza necessità della preventiva o contestuale presentazione di un ricorso in via principale, contro una decisione amministrativa e anche contro un mero comportamento dell’amministrazione, lesivi di un diritto o di una libertà fondamentale.

Oltre al pregiudizio ad una libertà fondamentale²⁸⁶, la ricevibilità e l’ammissibilità del référé-liberté presuppongono, in primo luogo, l’esistenza di una situazione d’urgenza, in secondo luogo, che il pregiudizio sia grave e manifestamente illegale, e, in terzo luogo, che questo pregiudizio sia cagionato dall’esercizio di un potere spettante all’amministrazione e non da un comportamento manifestamente insuscettibile «de se rattacher à un pouvoir», le controversie sulla voie de fait essendo, come già detto in precedenza, pacificamente attribuite dalla giurisprudenza del Tribunal des conflits alla giurisdizione del juge judiciaire²⁸⁷.

Il ricorrente può esperire il référé-liberté senza l’obbligo del ministero di un avvocato (art. L522-5 CJA) e il giudice, che deve garantire il rispetto del contradditorio, pronuncia sull’istanza nel termine ordinatorio di 48 ore, potendo adottare qualsiasi misura, anche sospensiva o ingiuntiva, volta a proteggere la situazione giuridica soggettiva del ricorrente, con l’unica eccezione dell’annullamento dell’acte administratif che può avvenire solo all’esito dell’ordinario procedimento giurisdizionale amministrativo.

Dai sei référés sopra ricordati, qualificati come “atipici”, occorre distinguere i référés “tipici” o “speciali” previsti in molteplici settori dell’ordinamento. Si tratta di procedimenti che possono avere una finalità cautelare o essere comunque contrassegnati dal carattere d’urgenza, come quelli disciplinati dal Code de

l’entrée et du séjour des éntrangers et du droit d’asile per l’impugnazione delle

misure di espulsione dal territorio nazionale e di diniego dell’asilo, oppure di riti

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La giurisprudenza del Conseil d’État ha considerato «liberté fondamentale» tutelabile col

référé-liberté il diritto di proprietà (Conseil d’État, 23 marzo 2001, Soc. Lidl), la libertà d’impresa e quella

contrattuale (Conseil d’État, 12 novembre 2001, Comm. De Montreuil-Bellay; 6 giugno 2005, Comm. De

Houilles), il diritto d’asilo e il diritto di sollecitare lo statuto di rifugiato (Conseil d’État, 15 febbraio

2002, Hadda), il diritto ad una vita familiare normale in occasione di un provvedimento di espulsione (Conseil d’État, 30 ottobre 2001, Mme Tliba), il rispetto della privacy dei dipendenti pubblici (Conseil

d’État, 27 luglio 2003, Ministre de la jeunesse), la libertà di riunione (Conseil d’État, 19 agosto 2002, Front National), la libera disposizione dei beni necessari all’esercizio di un culto religioso (Conseil d’État, 25 agosto 2005, Comm. De Massat), la libertà individuale che presuppone il consenso del malato

per qualsiasi trattamento sanitario (Conseil d’État, 16 agosto 2002, F., in AJDA, 2002, 717 e 723). Ed è stata ritenuta ammissibile la proposizione del référé-liberté anche per ottenere l’ottemperanza di una sentenza passata in giudicato nel caso in cui la sua mancata esecuzione possa determinare il pregiudizio ad una libertà fondamentale (Conseil d’État, 11 giugno 2002, M. Ait). Per maggiori approfondimenti, si v. GASPARRI, op. ult. cit., 189 e 190 e nota n. 167.

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speciali accelerati a cognizione parziale per controversie afferenti determinati settori economici, tra i quali i più rilevanti sono il référé-précontractuel e il

référé-contractuel che, in attuazione delle direttive comunitarie “ricorsi” n.

89/665/CEE, n. 92/13/CEE e n. 2007/66/CE, hanno ridefinito il contenzioso in materia di contratti pubblici.

Del référé-précontractuel si è già detto ampiamente nel cap. II, § 7.3. In questa sede, dunque, mi limito a ricordare che esso costituisce un rimedio di

pleine juridiction a disposizione dei soggetti pretermessi o esclusi dai

procedimenti di stipulazione dei contrats administratifs e che consente d’impedire l’illegittima conclusione degli stessi. Dà luogo ad un giudizio accelerato volto a verificare il rispetto delle regole comunitarie di pubblicità e di concorrenza che devono essere osservate dalle amministrazioni aggiudicatrici e tende sempre più a soppiantare il recours pour excès de pouvoir avverso gli atti

détachables e il connesso eventuale attivabile référé-suspension.

Il référé-contractuel consente, come il référé-précontractuel, di contestare la violazione degli obblighi di pubblicità e di trasparenza imposti dalla normativa comunitaria per l’affidamento dei contratti pubblici, ma dopo che il contratto è stato stipulato, per domandarne la nullità o la rescissione, e dà luogo anch’esso ad un giudizio accelerato o d’urgenza di pleine juridiction.

Cercando di trarre le fila da questa sintetica esposizione sui référés, mi sembra di poter osservare che, al di là dell’unificazione della disciplina di base delle diverse tipologie, ciò che accomuna tutti i tipi di référé, sia quelli menzionati che quelli non menzionati, siano essi “atipici” o “tipici”, siano essi procedimenti cautelari, d’urgenza o accelerati, consista nella loro attitudine a proteggere gli interessi individuali coinvolti non più in modo indiretto, occasionale ed eccezionale, ma in forma diretta, normale e piena.

Al centro dei référés non c’è l’interesse pubblico all’osservanza del diritto oggettivo, ma l’utilità concreta del ricorrente: l’utilità del ricorso, che la lunghezza del giudizio potrebbe frustrare, l’utilità di una misura istruttoria anticipata, l’utilità di una provvisionale, l’utilità di un’ordinanza che salvaguardi

hic et nunc una libertà fondamentale, l’utilità dell’aggiudicazione di un contratto

pubblico. I vari procedimenti di référé sono, insomma, l’effetto e la causa di un’evoluzione in senso soggettivo del contentieux de la legalité, perché conferiscono una posizione di primo piano alle istanze del soggetto nel giudizio amministrativo.

In tal modo, il processo amministrativo è reso più simile al processo civile, in quanto, come questo, strutturato in modo tale che l’effetto utile della sentenza per il ricorrente sia preservato o anticipato da incisive forme di tutela d’urgenza.

Al contempo, gli interessi personali, economici o morali che vengono in considerazione nei référés non appaiono più come meri interessi di fatto o come interessi legittimi in senso puramente processuale, ma sono elevati al rango di diritti sostanziali e processuali perché consentono al loro titolare di rivolgersi al giudice amministrativo per ottenerne una tutela sollecita, piena e diretta.