La variegata disciplina nei diversi Paesi europei della

contraente privato.

Grande varietà di modelli e di discipline si è pure storicamente registrata nei Paesi europei per quanto riguarda il momento in cui la pubblica amministrazione forma la sua volontà di contrarre e in cui sceglie il partner privato di un contratto. Ed è su questa fase dell’azione della pubblica amministrazione antecedente al perfezionamento del contratto pubblico, che dobbiamo soffermare di più la nostra attenzione, in considerazione della circostanza che l’ordinamento dell’Unione europea ha inciso profondamente sulle relative soluzioni approntate dai diversi sistemi giuridici nazionali, con l’effetto, da un lato, di omogeneizzarne ispirazioni e normative, e dall’altro, e per quel che ci interessa maggiormente in questa sede, di modificare la “mission” del giudice amministrativo e, con essa, la sua stessa “fisionomia”.

Ma per comprendere i cambiamenti determinati dal diritto comunitario, è opportuno fare un passo indietro e ricordare le modalità di scelta del contraente privato da parte delle pubbliche amministrazioni dei diversi Paesi europei prima

71 King’s Bench Division, Amphitrite, 1921, 3 K.B., 500; High Court, Spenborough UDC’ Agreement, 1967, 1, All ER, 959.

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che l’ordinamento dell’Unione costringesse i legislatori nazionali a riscrivere e, in qualche caso, a scrivere ex novo le regole.

In Francia, un’ordinanza del 4 dicembre 1836 precisa fin dal suo primo articolo che «tous les marchés au nom de l'État seront faits avec concurrence et

publication» e introduce l’adjudication publique, ouverte ou restrinte, con

l’assegnazione del contratto all’offerente che ha proposto il prezzo più basso, come modo normale di scelta del contraente privato per i contratti di appalto; e un’ordinanza del 14 novembre 1837 riproduce le stesse disposizioni per le collettività locali. Con normative successive, e soprattutto con un decreto del 6 aprile 1942, si stabiliscono alcune deroghe al principio generale dell’adjudication: la procedura di gara è sostituita, per casi particolari, dall’appel

d’offres, con la passation del contratto sulla base di elementi economici e tecnici

diversi dal prezzo e oltre al prezzo, e in alcuni casi tassativi, dai marchés de gré à

gré (o par entente directe). Il governo decide poi col decreto n. 64-729 del 17

luglio 1964 di raccogliere tutti i testi adottati, molti tra il 1933 e il 1959, in un unico documento denominato Code des marchés publics che rimane in vigore fino alla riforma operata dal decreto n. 2001-210 del 7 marzo 2001.

Si può affermare che nell’impostazione francese originaria, l’appalto pubblico dev’essere assegnato, in via di principio, col criterio del prezzo più basso e all’esito di una gara oggetto di una procedura fortemente formalizzata e disciplinata dal diritto amministrativo. Gli atti della procedura, in quanto provvedimenti amministrativi espressione di puissance publique, devono essere motivati e sono totalmente sindacabili dal Conseil d’État, anche per

détournement de pouvoir e per bilan coût-avantages.

Due sono fondamentalmente gli obiettivi che s’intendono perseguire con la messa a concorrenza e con la pubblicità: la bonne utilisation des deniers publics e la lutte contre l'arbitraire et la corruption. E dunque, il controllo di legittimità, da parte del giudice amministrativo, della procedura di gara, attivato dai

fournisseurs francesi che aspirano ad aggiudicarsi la commande publique, non

può che essere di diritto obiettivo, secondo la classica impostazione del recours

pour excès de pouvoir, perché è un controllo preordinato dall’ordinamento a

realizzare primariamente quegli interessi pubblici.

In Italia, fin dai primordi dell’unificazione, è la legislazione di contabilità generale dello Stato che si occupa di disciplinare il criterio di assegnazione e le modalità di scelta del contraente privato di lavori e somministrazioni, segno palese dell’orientamento che ispira la relativa disciplina, che è quello di realizzare la massima convenienza economica dai contratti che importano uscite (o entrate) per lo Stato. Gli appalti sono aggiudicati al prezzo più basso e con pubblico incanto; soltanto per «particolari ragioni» e «limitatamente ai casi da determinare con il regolamento» è possibile ricorrere alla licitazione privata, all’appalto-concorso e alla trattativa privata (art. 3, comma 1, R.D. n. 2440/1923 e art. 37, R.D. n. 827/1924)⁷².

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Nello stesso senso disponevano anche l’art. 3 del Testo Unico della legge per l’amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato, approvato col R.D. del 17 febbraio 1884, n. 2016 e l’art. 38 del Regolamento di esecuzione, approvato col R.D. del 4 maggio 1885, n. 3074. In proposito, segnalo

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La cultura giuridica italiana rimane a lungo influenzata dalla concezione ottocentesca della doppia personalità dello Stato che considera la gestione patrimoniale di quest’ultimo come estranea al diritto amministrativo e appartenente all’area del diritto privato o, al massimo, a quella della contabilità pubblica, anch’essa comunque ritenuta lontana dal diritto amministrativo. Ne consegue che l’imprenditore italiano che aspiri ad una commessa pubblica non ha le stesse tutele che ha il suo omologo francese. Infatti, ancorché la procedura di aggiudicazione degli appalti sia fortemente formalizzata, gli atti dell’amministrazione aggiudicatrice non sono considerati pienamente “atti amministrativi”, come tali assoggettati completamente allo statuto della pubblica amministrazione, per esempio per quel che riguarda l’obbligo di motivazione. E così l’art. 3 del R.D. n. 2440/1923 e l’art. 68 del R.D. n. 827/1924 stabiliscono che l’autorità pubblica può «con atto insindacabile» escludere dalla procedura per l’aggiudicazione di un contratto «le persone o ditte che nell’eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede». E ciò in ragione del netto orientamento di quella normativa, preordinata a proteggere le ragioni degli interessi economici dell’amministrazione, senza neppure la rete di contenimento (approntata, per esempio, in Francia) di un sempre applicabile diritto speciale, come quello amministrativo, in grado di arginare i possibili abusi del soggetto pubblico e di tutelare le ragioni dei privati. Sarà soltanto la giurisprudenza evolutiva del Consiglio di Stato, stimolata dalla dottrina della seconda metà del Novecento che elabora la figura della “procedura di evidenza pubblica”73

, a introdurre più forti garanzie per gli imprenditori italiani interessati ad aggiudicarsi gli appalti pubblici.

Ancor meno tutelati sono gli operatori economici tedeschi. Come in Italia, le norme sulle procedure contrattuali delle pubbliche amministrazioni sono inserite nel corpo della legislazione di contabilità. Ma mentre in Italia questa legislazione ha, per questa parte, anche una certa rilevanza “esterna” che conferisce ai soggetti privati una posizione giuridica che, pur non assurgendo al rango di diritto soggettivo, è azionabile in giudizio, in Germania la legislazione contabile relativa alle procedure di affidamento degli appalti pubblici viene considerata come una normativa meramente interna e neppure avente un valore vincolante per le amministrazioni, ma soltanto di raccomandazione. Sono, infatti,

Bestimmungen interne a esortare gli uffici pubblici ad adottare forme di

pubblicità e concorrenza, cosicché qualora la sollecitazione non venga raccolta, gli operatori economici non hanno alcun diritto soggettivo pubblico da far valere davanti ad un giudice. Portata alle estreme conseguenze, questa impostazione conduce a ritenere inammissibile il ricorso avverso un atto di aggiudicazione, in quanto considerato privo di rilevanza esterna o, ancor meglio, non un atto amministrativo, ma una manifestazione di volontà negoziale dello Stato inteso

che in rete, all’indirizzo http://www.digibess.it/fedora/repository/openbess:TO043-00586 , si può trovare scannerizzata e scaricabile in formato pdf la pregevole edizione, a cura della “Stamperia Reale - D. Ripamonti – Roma 1885”, dei due regi decreti.

73 Si tratta, com’è noto, di M. S. GIANNINI, il cui pensiero in proposito si trova esposto da ultimo in

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come persona giuridica di diritto privato (Fiskus). Sicché l’impresa che abbia partecipato ad una gara è priva della tutela di annullamento davanti al giudice amministrativo: può soltanto adire il giudice civile per ottenere un risarcimento per violazione dei doveri di affidamento e di protezione che sorgono con la pubblicazione del bando. E questa situazione intollerabile dura fino a pochi decenni fa, quando il diritto comunitario, dopo numerose censure della Corte di giustizia⁷⁴, costringe la Germania (e per vero anche l’Austria, che ha avuto un sistema simile) ad una profonda modificazione d’ispirazione e di disciplina. E per gli appalti sotto-soglia dura ancora oggi, con molte critiche di parte della dottrina⁷⁵, che sottolinea il deficit di tutela nel settore.

In Gran Bretagna, procedure formalizzate di scelta del contraente privato, ispirate ai principi della messa a concorrenza e della pubblicità, sono previste soltanto per casi tassativi, perché, in linea generale, il prestigio e l’autorevolezza della common law porta a livellare e ad equiparare i soggetti pubblici e i soggetti privati pure nella formazione della volontà contrattuale. Così come il soggetto privato, anche quello pubblico può maturare il proprio consenso negoziale liberamente, senza vincoli di procedura, senza che il suo percorso decisionale debba essere procedimentalizzato. E il principio della freedom of contract non vale solo per le persone private, ma anche per le pubbliche amministrazioni che, dunque, contract with whomever they choose ⁷⁶. Logico, dunque, che la materia del public procurement sia pressoché totalmente attratta nella giurisdizione civile, mancando quasi sempre, anche nella fase della scelta del contraente privato, quel public law element che possa giustificare la judicial review.

7.3. L’intervento omogeneizzante del legislatore comunitario sulle discipline nazionali della scelta del contraente privato e degli strumenti di tutela. Il giudice amministrativo come garante della libertà di concorrenza.

Su questa situazione estremamente variegata delle discipline e delle modalità nazionali di scelta del contraente privato al quale affidare gli appalti pubblici, si è dispiegato l’intervento dell’ordinamento comunitario. E l’impatto sui diversi Paesi è stato ovviamente differente a seconda della distanza della condizione normativa originaria, ma l’effetto è stato senz’altro quello di uniformare la disciplina della contrattualistica pubblica degli Stati membri dell’Unione europea, che oggi si può dire essere tutta di provenienza comunitaria. Ed essendo, come vedremo, una disciplina di diritto amministrativo, non si è lontani dal vero, data la sua ampiezza, se si osserva che il “diritto amministrativo europeo” è in gran parte il “diritto dei contratti pubblici”.

Il Trattato di Roma non si occupava della materia e la scoperta dei contratti pubblici da parte del diritto comunitario è avvenuta soltanto negli anni Settanta dello scorso secolo, quando l’attenzione del legislatore di Bruxelles e di Strasburgo è stata catturata da un dato economico assai eclatante: il fatto che la

74

Per le quali rinvio al paragrafo n. 9. 75

P.M. HUBER, La tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici, in E. FERRARI (a cura di), I

contratti della pubblica amministrazione in Europa, ed. Giappichelli, Torino 2003, 150-151.

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spesa per contratti pubblici degli Stati membri superasse ben il dieci percento del PIL dell’intera Comunità77 e fosse in progressiva crescita (oggi questa spesa si attesta addirittura attorno al venti percento⁷⁸). Se, dunque, si voleva effettivamente costruire un mercato comune fondato sulla libera concorrenza e sul divieto di aiuti di Stato alle imprese, non si poteva non regolare un settore così economicamente rilevante come quello delle commesse pubbliche, nel quale la libertà di competizione delle imprese era messa a rischio dal monopolio della domanda in capo agli enti pubblici e dalla sostanziale restrizione dell’offerta alle imprese nazionali. Per realizzare le quattro libertà fondamentali del Trattato (libertà di circolazione delle persone, dei servizi, delle merci e dei capitali), occorreva mettere l’operatore economico residente in qualsiasi Stato membro della Comunità nelle condizioni di potersi candidare ad una partnership contrattuale con un’amministrazione pubblica appartenente a qualsiasi Stato membro e occorreva impedire alle amministrazioni pubbliche di decidere di aggiudicare l’appalto pubblico sulla base di considerazioni nazionali o comunque non economiche. E per dare attuazione piena ed effettiva alle quattro libertà occorreva stabilire “regole del gioco” comuni alle pubbliche amministrazioni di tutti gli Stati e comuni a tutti gli operatori economici delle diverse nazionalità: occorreva, cioè, creare uno spazio giuridico comune per il mercato dei contratti pubblici. Essendo, poi, i soggetti “propulsori” di questa particolare attività economica le pubbliche amministrazioni, l’intervento regolatorio non poteva che avvenire con le regole pubblicistiche del diritto che disciplina l’attività delle pubbliche amministrazioni svolta su di un piano di superiorità rispetto al privato, vale a dire col diritto amministrativo. E in Europa non mancava, da prendere a modello, un ordinamento consolidato che aveva già regolamentato da molto tempo ed egregiamente col suo prestigioso e già esportato diritto amministrativo l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni.

La Comunità europea guardò allora all’esperienza francese per regolamentare il mercato dei contratti pubblici, ma dando all’intervento regolatorio obiettivi nuovi. Se in Francia la risalente proceduralizzazione amministrativa dell’assegnazione dei marchés publics nel rispetto degli obblighi di concurrence et publication era stata funzionale alla gestione oculata ed economica delle risorse pubbliche e alla lotta contro la corruzione e gli abusi, nello spazio comune europeo quell’efficace disciplina amministrativa delle modalità e dei criteri di scelta del contraente privato presa a modello avrebbe dovuto avere l’obiettivo di assicurare la non discriminazione e la parità di trattamento degli operatori economici; in buona sostanza, con una rilevante inversione di prospettiva, la libertà di concorrenza e l’eguaglianza delle opportunità del mercato.

La regolazione comunitaria è stata introdotta gradualmente.

La disciplina contenuta nelle direttive degli anni Settanta (71/305/CEE e 77/62/CEE) è stata essenzialmente una disciplina a carattere “negativo”: si è

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Il dato è riportato da MASSERA, op. ult. cit., 199.

78 L’importo (19%) è tratto da A. MASSERA, I contratti, 398, in S. CASSESE (a cura di), Istituzioni di

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cercato di realizzare la par condicio e la libera circolazione degli imprenditori imponendo alle stazioni appaltanti obblighi di maggiore pubblicità dei bandi e di maggiore chiarezza nella fissazione dei termini e delle condizioni delle procedure di gara⁷⁹.

Soltanto negli anni Novanta essa ha assunto un più spiccato carattere “propulsivo”, fino ad assumere i contorni di una normativa dettagliata con le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, considerate veri e propri “testi unici” della materia⁸⁰.

Questi alcuni punti salienti ivi stabiliti: la definizione di appalto di lavoro, di servizio e di fornitura, nonché di concessione di lavoro e di servizio; la generalizzazione dell’obbligo di procedura aperta o ristretta e di relativa pubblicità; la previsione dei casi tassativi di ricorso alla procedura negoziata, anch’essa soggetta a forme, ancorché attenuate, di competizione; gli obblighi di pubblicità e di comunicazione; l’obbligo per le amministrazioni pubbliche di rispettare i principi di non discriminazione, pubblicità e trasparenza anche per le concessioni di servizi; l’istituzionalizzazione del dialogo competitivo; la definizione “sostanzialistica” di “amministrazione aggiudicatrice”; i criteri alternativi di aggiudicazione del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la delimitazione di soglie monetarie per l’applicazione della disciplina comunitaria; il divieto di offerte anormalmente basse.

Ma la regolazione comunitaria del mercato dei contratti pubblici non è avvenuta soltanto sul piano del “diritto sostanziale”, ma anche sul versante dei mezzi e delle forme di tutela delle situazioni giuridiche degli operatori economici impegnati o interessati alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni. Infatti, la parità di condizioni, corollario della libertà di concorrenza, è assicurata non solo dalla presenza di “regole del gioco” uguali per tutti i competitori, ma anche dall’effettività e dall’uniformità degli strumenti processuali con cui farle valere.

In questa prospettiva, la direttiva 89/665/CEE (e la direttiva 92/13/CEE per i settori esclusi) ha obbligato gli Stati membri a garantire che «le decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile» (art. 1, par. 1) e che le procedure di ricorso siano accessibili «a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata» (art. 1, par. 3); a prevedere poteri che permettano di «prendere con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti» (art. 2, par. 1, lett. a); che permettano di «annullare o far annullare le decisioni illegittime» (art. 2, par. 1, lett. b); e che permettano di «accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione» (art. 2, par. 1, lett. c).

Nel complesso ne è derivato, per quel che ci interessa sottolineare in questa sede, da un lato, un generale avanzamento dei territori del diritto amministrativo

79 MASSERA, L’attività contrattuale, cit., 201. 80 Così sempre MASSERA, op. ult. cit., 201.

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sostanziale e processuale in tutti gli Stati membri dell’Unione europea contestualmente ad una tendenziale omogeneizzazione di una parte consistente di questo stesso diritto e, dall’altro, un rafforzamento del ruolo e dei poteri del giudice amministrativo deputato a farlo osservare. Quest’ultimo, infatti, è diventato, nel settore dei contratti pubblici, il “guardiano” della libertà di competizione e della parità di accesso degli operatori economici all’assegnazione delle commesse pubbliche, col compito di far rispettare le procedure amministrative che assicurano questi principi dalle pubbliche amministrazioni, ove occorra dopo averne “smascherato” la natura sostanzialmente pubblicistica nascosta dietro le sembianze di enti privatistici. E questa funzione è assolta dal giudice amministrativo dei vari Paesi europei in virtù della più ampia accessibilità possibile al giudizio amministrativo, grazie ad una maggiore capacità istruttoria di accedere ai fatti rilevanti di causa, mediante un più generalizzato e onnicomprensivo esercizio del potere di annullamento degli atti illegittimi della procedura di affidamento⁸¹, attraverso l’adozione delle più incisive e atipiche misure cautelari che le circostanze richiedono e con la condanna al risarcimento delle varie poste di danno cagionato dall’illegittimità della procedura⁸², perché così pretende il diritto dell’Unione europea, in questo modo potenziando non poco le giurisdizioni amministrative nazionali.

L’azione contrattuale degli enti pubblici si è amministrativizzata anche negli ordinamenti anglosassoni nei quali elementi di diritto pubblico erano estranei o assai recessivi nell’attività di public procurement e in questo settore i Paesi europei di common law sono stati attratti nell’orbita del modello, ancorché revisionato, di civil law, anche per quanto riguarda i remedies.

Ne costituisce un esempio assai significativo la Gran Bretagna che con le

Public Contracts Regulations e con le Utilities Contracts Regulations ha finito

per adottare nel 2006 dei veri e propri “codici dei contratti pubblici” sull’esempio dei sistemi continentali, improntando l’affidamento delle commesse pubbliche al rispetto di formali procedure amministrative sconosciute alla sua tradizione. E con una radicale inversione di rotta della giurisprudenza rispetto al recente passato⁸³, l’osservanza da parte delle contracting authorities di queste procedure viene oggi garantita agli operatori economici che hanno preso parte alla gara, da un giudice specializzato nell’applicare il diritto amministrativo, la Queen’s

81 Alle condizioni stabilite dagli ordinamenti nazionali, l’annullamento è anche “conformativo” del riesercizio del potere dell’organismo aggiudicatore.

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A tale proposito è opportuno ricordare che gli ordinamenti nazionali europei generalmente attribuiscono al giudice amministrativo speciale o ordinario specializzato la competenza a conoscere delle controversie in materia di risarcimento dei danni causati dall’illegittimità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici e ad emettere, dunque, sentenze di condanna risarcitoria (così è, ad esempio, in Francia, in Italia, in Inghilterra e in Spagna). E anche ove questa competenza venga devoluta al giudice civile, come avviene in Germania, la pronuncia dell’organo giustiziale amministrativo che accerti l’illegittimità di un atto della procedura “fa stato” nel giudizio civile di risarcimento (così è in Germania per le decisioni del Vergabekammer e del Vergabesenat, vincolanti, per il giudice civile della responsabilità, quanto all’accertamento dell’illegittimità della procedura di affidamento di un appalto pubblico sopra-soglia, ex § 124 GWB).

83 S.H. BAILEY, Judicial review and the public procurement Regulations, in Public Procurement Law

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Bench Division dell’High Court, con gli incisivi strumenti del processo

amministrativo, la judicial review.

L’estraneità al sistema istituzionale britannico di un organo giurisdizionale amministrativo e di un giudizio amministrativo a sé stante è stata alla fine ben tollerata in nome della funzione da questi svolta, che è perfettamente conforme agli ideali della common law: tutelare la freedom of competition.

Sicché le ragioni di una Administrative Court e di un’application for judicial

review of administrative action trovano sostegno nella regolazione comunitaria,

sostanziale e processuale, del mercato europeo dei contratti pubblici, al cui libero accesso la neo-giurisdizione amministrativa inglese fa da guardia.

Ma la disciplina comunitaria pro-concorrenziale, sostanziale e processuale, dell’affidamento dei contratti pubblici ha prodotto conseguenze notevoli anche negli ordinamenti dei Paesi a régime administratif nei quali già esistevano procedure, più o meno formalizzate e vincolanti, di aggiudicazione.

La Germania, come detto, prevedeva da molti decenni la messa a concorrenza e la pubblicità degli öffentliche Aufträge soltanto nella legislazione