Il carattere oggettivo del recours pour excès de pouvoir

Dalla giurisprudenza e dalla maggior parte della dottrina viene ribadita fino ai nostri giorni la natura oggettiva del recours pour excès de pouvoir. Al centro del giudizio sembra rimanere una questione di diritto oggettivo e si descrive il

recours come un giudizio sull’atto e come un ricorso di pubblica utilità e di

ordine pubblico.

Secondo la nota impostazione di Laferrière, il recours pour excès de pouvoir si presenta come un «procès fait à un acte»²⁷⁹, espressione che descrive assai bene il carattere oggettivo del contenzioso. Il giudice amministrativo è chiamato a verificare se l’acte attaqué è légal o illégal e a deciderne la sorte, non a giudicare un rapporto giuridico tra amministrazione e amministrato. Il requérant gioca il ruolo «d’un ministère public poursuivant la répression d’une

infraction»²⁸⁰ e, anche se non ne ha contezza e crede di agire per la difesa di un suo interesse personale che la decisione amministrativa ha leso, egli agisce in realtà pour compte de la legalité, comme le ferait «un procureur du droit». Si

276 DE PRETIS, La giustizia amministrativa, cit., 307. 277

Conseil d’État, 15 febbraio 1961, Lagrange. 278

Conseil d’État, 28 maggio 1971, Ville Nouvelle. 279 LAFERRIÈRE, Traité, cit., t. 2, 561.

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potrebbe dire che esercita un’azione pubblica e non un’azione privata. Il giudice amministrativo annulla l’atto per assicurare il ristabilimento della legalità violata e non per riparare il torto fatto al ricorrente. E il processo non è tra parti perché nel giudizio l’amministrazione assume la posizione, più che di avversario del ricorrente, di difensore della decisione impugnata²⁸¹.

Il carattere di ordine pubblico del recours comporta, in primo luogo, l’impossibilità sia di rinunciare in anticipo al suo esperimento e di rinunciarvi successivamente per produrre l’estinzione del giudizio (che, invece, prosegue, anche in caso di désistement), sia di rinunciare agli effetti dell’eventuale sentenza di annullamento; in secondo luogo, che l’impugnazione di un atto amministrativo tramite recours pour excès de pouvoir sia sempre possibile, anche in assenza di una espressa previsione di legge; in terzo luogo, che l’annullamento giurisdizionale produca la perdita di effetti dell’atto ex tunc ed erga omnes; in quarto luogo, che i più gravi motivi di illegittimità – i c.d. moyens d’ordre public – possano essere soulevé dal giudice.

E siccome il requérant agisce nell’interesse pubblico per collaborare al ripristino della legalità violata, non necessita generalmente del ministero di un avvocato²⁸².

Il recours è dunque strutturato come un rimedio preordinato ad assicurare il rispetto del principio di legalità e solo di riflesso la soddisfazione dell’interesse individuale del ricorrente. L’interesse ad agire fatto valere con l’azione consiste nell’essere il ricorrente inciso personalmente, direttamente, attualmente e concretamente nella propria sfera giuridica, economica o morale dall’esercizio del potere amministrativo. Esso non è costruito come un diritto, ma come un presupposto di un’azione pubblica, come una condizione sotto la quale il cittadino è chiamato a far valere l’interesse generale alla legalità amministrativa, come una mera condizione giuridica legittimante all’azione. La situazione giuridica soggettiva del privato ricorrente in cui quell’interesse può essere racchiuso, così come l’interesse di fatto, privo della veste di posizione giuridica soggettiva sostanziale, ricevono protezione soltanto in via indiretta e riflessa, in ragione dell’osservanza del diritto obiettivo. Secondo le categorie concettuali della dottrina italiana, si potrebbe descrivere questo intérêt à agir come una situazione di interesse legittimo in senso puramente processuale: «un interesse legittimo come puro potere di reazione processuale attribuito al privato: il potere del soggetto privato, pregiudicato da un atto amministrativo illegale/illegittimo, di provocarne l’annullamento da parte del giudice»283

.

La natura di rimedio processuale di utilità pubblica e di ordine pubblico, che conferisce carattere obiettivo al contentieux de l’annullation, determina l’ampliamento dell’accesso al giudice amministrativo: ciascun cittadino può e

281 CHAPUS, Droit du contentieux administratif, cit., 223-224.

282 L’obbligo del patrocinio di un avvocato sussiste generalmente solo per il ricorso per cassazione davanti al Conseil d’État.

283

W. GASPARRI, Tutele differenziate e riti speciali nel contentieux administratif, 140, in D. SORACE (a cura di), Discipline processuali differenziate nei diritti amministrativi europei, Firenze University Press 2009.

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deve collaborare al controllo giurisdizionale di legalità dell’amministrazione per realizzare la sottomissione dell’autorità pubblica allo Stato di diritto.

Ma l’intérêt à agir, costituito dal dover essere il requérant un soggetto coinvolto dall’esercizio del potere amministrativo, evita la trasformazione del

recours pour excès de pouvoir in un’azione popolare, fungendo da “filtro” del

controllo giurisdizionale, perché questo comporta un dispendio di risorse pubbliche.

L’equilibrio tra questi due contrapposti profili si è andato recentemente un po’ modificando a favore del secondo per venire incontro all’esigenza di deflazionare il carico di lavoro dei giudici amministrativi, sempre più crescente col progressivo aumento della domanda di giustizia. Sicché, nonostante l’accesso al contentieux de l’annullation rimanga assai più ampio di quello di altri sistemi nazionali, l’azionabilità generalizzata del passato284 del recours pour excès de

pouvoir sembrerebbe oggi meno favorita dalla giurisprudenza.

La concezione oggettiva francese del sindacato giurisdizionale di legittimità dell’attività amministrativa, se ha avuto il pregio di ampliare la legittimazione all’azione favorendo un più diffuso controllo della correttezza dell’operato dei poteri pubblici, ha però finito spesso per lasciare sguarnito il cittadino, leso da un atto amministrativo illegittimo, di una tutela pienamente ed efficacemente satisfattiva dei suoi interessi.

Perseguendo il contentieux objectif de l’annullation l’interesse pubblico al rispetto della légalité e solo di riflesso l’interesse individuale, la protezione del privato non può che essere indiretta e attenuata. E come tale, sempre meno accettabile in un contesto culturale e istituzionale in cui il cittadino contribuente sente di non essere più un suddito, ma titolare di veri e propri diritti nei confronti di una pubblica amministrazione, depositaria sempre meno di prerogative e di privilegi e sempre più di obblighi di prestazioni di services publics, ed esige una protezione giurisdizionale efficace e pienamente satisfattiva di questi diritti.

A ciò deve aggiungersi che anche nell’ordinamento francese sono penetrati i principi del giusto processo e dell’effettività della tutela giurisdizionale provenienti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (artt. 6 e 13) e dall’ordinamento comunitario (art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) e che questi principi non possono non trovare applicazione anche nel contentieux administratif.

Non meraviglia allora che il giudizio sull’excès de pouvoir abbia subito negli ultimi decenni una forte torsione verso la soggettivizzazione delle sue forme di tutela. Le tracce più evidenti di questa evoluzione sono rinvenibili in molteplici

284 Per rendere l’idea, si consideri, a titolo esemplificativo, che il Conseil d’État ha ammesso la sussistenza dell’interesse ad agire di un albergatore che chiedeva l’annullamento di un decreto ministeriale di determinazione del periodo delle vacanze scolastiche (Conseil d’État, 28 maggio 1971,

Damasio); di un campeggiatore per l’impugnazione di un atto con il quale il Comune vietava il

campeggio sull’intero territorio comunale, pur non avendo mai soggiornato su quel medesimo territorio (Conseil d’État, 14 febbraio 1958, Abisset); dei contribuenti comunali e dipartimentali contro tutti gli atti della relativa amministrazione che comportino un impegno finanziario (Conseil d’État, 29 marzo 1901,

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recenti tendenze e istituti, ma soprattutto nella disciplina dei référés e dell’effetto conformativo del giudicato.