Gli atti di destinazione ex art.2645 ter Cod civ.

L’ art. 2645 ter c.c. prevede la possibilità di trascrizione di quegli atti “in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’art. 1322 secondo comma c.c.”.

Tali atti di destinazione, atipici in quanto esclusivamente derivanti dal potere di autodeterminazione contrattuale del o dei disponenti, sono trascrivibili e quindi opponibili, nel loro vincolo, ai terzi creditori, beneficiando in tal modo di una tutela rafforzata e negozialmente derogatoria delle disposizioni di cui all’art. 2740 c.c..

Oggetto della destinazione non sono tanto i beni elencati nell’atto trascritto quanto i diritti vantati su di essi, i quali potranno essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione, potendo così costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’art. 2915 Cod.civ., primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo.

Sebbene introduttivo di un favor nei confronti della libertà negoziale dei contraenti, l’istituto di cui all’art. 2645 ter c.c. reca con sé alcune problematiche sistematico-interpretative che ne riducono significativamente l’utilizzo pratica.

Nello specifico, oltre ai profili di natura prettamente dottrinale relativi alla natura sostanziale o meno dell’istituto in questione6 , al contenuto del vincolo (che

5

Per tale ragione di tutela, utile è sottolineare come il divieto di alienazione dei beni del fondo imposto dall’art. 169 Cod. civ., derogabile in fase di costituzione del fondo, è modificabile dal consenso di entrambi i coniugi e, nel caso vi siano figli minori, con l’intervento dell’ Autorità giudiziaria e solo in caso di necessità e utilità evidente.

6

In tal senso, per un estratto sull’ampio dibattito dottrinale, si vedano, tra gli altri, richiamati altresì da A.FUSARO, op. cit., DE NOVA, Esegesi dell’art. 2645 ter c.c., relazione presentata al

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ricomprerebbe non solo atti di destinazione traslativa ma anche di destinazione statica e di autodestinazione)7, alla natura costitutiva8 o dichiarativa9 della pubblicità richiesta10 e alle modalità di adempimento della stessa (ci si domanda se il vincolo debba essere trascritto solo nei confronti dell’autore della destinazione oppure anche a favore del beneficiario), di grande rilevanza pratica è la questione relativa alla definizione della meritevolezza11 dello scopo e della liceità dello stesso.

Attesa infatti l’imprescindibilità di tali requisiti (per quanto non sia ancora chiaro se la mancanza degli stessi comporti l’invalidità dell’atto o la semplice inopponibilità del vincolo), utile è in tal sede sottolineare come tale concetto, di confini vaghi e non concretamente definibili, esponga, nei fatti, il soggetto agente a quel profilo di rischio consistente nella sindacabilità, in sede notarile o giudiziale, dell’interesse perseguito, della correlata limitazione di responsabilità patrimoniale del debitore e della conseguente compressione dell’azione esecutiva dei creditori interessati.

4. Il trust

Principale strumento di segregazione patrimoniale, il trust, istituto di origine anglosassone12, consente di destinare al di fuori delle ipotesi codicistiche tipizzate dal legislatore nazionale e delle fattispecie atipiche di cui al 2645 ter c.c., una parte del proprio patrimonio a determinate attività o determinati fini, così da renderlo separato e

seminario Atti notarili di destinazione dei beni: art. 2645 ter c.c.; OPP O, L’atto negoziale di destinazione, relazione alla tavola rotonda di Roma del 17.3.2006, ora in M.BIANCA (a cura di), La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione. L’art. 2645 ter del codice civile, cit, 3 ss.. 7

In tal senso, GAZZONI, Osservazioni sull’art. 2645 ter c.c., www.judiciu,.it, 8. 8

In tal senso, SP ADA,Il vincolo di destinazione e la struttura del fatto costitutivo, relazione alla tavola rotonda del 17.3.2006 cit.

9

In tal senso, MIRZIA BIANCA, Novita` e continuita` dell’atto di destinazione, in M. BIANCA (a cura di), La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione. L’art.2645 ter del codice civile, Milano, 2007.

10

In argomento si veda R. QUADRI, L’art. 2645 ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione, CeI,, 2006, 6, 1725 ss..

11

Per uno sguardo approfondito sui concetti di meritvolezza dello scopo e liceità, si rimanda, tra gli altri, a A.FUSARO, op. cit..

12

Il trust è un istituto proprio di altri ordinamenti ed in particolare dell’ordinamento inglese e della tradizione del common law, privo di equivalenze concettuali nella civil law. In tal senso, del tutto pacifico in dottrina e giurisprudenza, v. per tutti G.PALERMO,Sulla riconducibilità del “trust interno” alle categorie civilistiche, in Riv. Dir. Comm ., 2000, p. 133 ss.; A.GAMBARO,Il diritto di proprietà, nel Trattato di dir. Civ. e comm . dir. da CICU, MESSINEO e MENGONI, Milano, 1995, p. 609 ss., spec. P. 646 ss..

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“protetto” dalle vicende giuridiche relative al patrimonio di origine13,14.

In virtù della Convenzione dell’Aja e della legge nazionale di recepimento n. 68/198915, il trust non è più “mero istituto con effetti solo riconosciuti nell’ordinamento italiano, bensì modello giuridico autonomo” oggetto di ”numerose e spurie filiazioni tecniche da parte del legislatore italiano recente”.16

Tale fattispecie, di sempre maggiore utilizzo nel nostro paese anche in virtù dell’estrema duttilità di forme della quale è foriera, attua un particolare effetto segregativo, costitutivo di una nuova forma di proprietà “finalizzata”, in virtù del quale il disponente conferisce i beni al fiduciario esclusivamente perché siano vincolati al raggiungimento dello scopo in precedenza pattuito e, soprattutto, a condizione che restino separati dal patrimonio personale del trustee, pena la mancanza di causa dell’accordo e la nullità17 del rapporto contrattuale.18

13

“ La causa del trasferimento al trustee è la segregazione “fiduciaria” dei beni e l’attuazione del programma anch’esso “fiduciario” enunciato nel negozio istitutivo del trust: essa va enunciata nei susseguenti negozi di trasferim ento di beni dal disponente al trustee”, così M. LUP OI, Trusts, Milano, 1997, p. 481, che già sottolineava come “ La causa del negozio istitutivo di trust è il programma della segregazione di una o più posizioni soggettive, o di un com plesso di posizioni soggettive unitariam ente considerato (beni del trust) per la tutela di interesse che l’ordinam ento ritiene m eritevoli di tutela (scopo del trust).”

14

Effetto ordinario del trust è la segregazione, che non consiste nell’arbitrario accantonamento di risorse bensì in un’attività funzionale alla salvaguardia di interessi meritevoli di tutela. Così LUP OI, Perché il Trust in Italia, in Il trust nel diritto delle persone e della fam iglia, atti del convegno svolto a Genova il 15 febbraio 2003.

15

Come affermato da LUP OI, Op. cit, “ Quando una soluzione proviene da un sistem a diverso siamo dinanzi al fenom eno che ho proposto di denom inare “flusso giuridico”. Si ha un flusso giuridico quando si osserva un dato estraneo al proprio sistema e si percepisce che esso offra la risposta a interrogativi che il proprio sistem a lascia o inascoltati o insoddisfatti. I trust sono certamente un flusso giuridico e stiam o assistendo alla sua m etabolizzazione. Essa presenta una particolarità sotto il profilo com paratistico: all’origine del flusso è una legge, quella che ha autorizzato la ratifica della Convenzione de L’Aja del 1 luglio 1985 e la legge regolatrice dei trust”.

16

Come definito dal CSM nelle giornate di studio sui trust (luglio 2003). 17

In tal senso M.LUP OI, I trusts nel diritto civile, T orino, 2004, p. 294, secondo cui “l’esercizio del potere è nullo qualora esso sia motivato da una finalità non coerente con l’attribuzione del potere stesso”.

18

Come osservato da S.LEUZZI,Trust e m ezzi di tutela in rapporto al “vincolo obbligatorio”, in T rusts e attività fiduciarie, Luglio 2011, 377 ss., “ Nel trust, infatti, il trustee non usa e non dispone liberam ente per sé dei beni traslatigli, facendogli capo un obbligo di amm inistrazione e reinvestim ento, che esige il rispetto di determ inati standards di diligenza e che appare indirizzato alla realizzazione di una finalità previam ente impressa dal disponente”. Proprio con

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In estrema sintesi, l’istituto del trust19 si sviluppa nell’identificazione di tre figure fondamentali, e cioè nel disponente (settlor), nell’amministratore (trustee) e nel o nei beneficiario/i (beneficiary), con la possibilità di nomina, se dal caso, di un quarto attore, identificato nel guardiano (protector). Solo nel caso del c.d. trust autodichiarato il disponente e l’amministratore coincidono in un unico soggetto.

Nello specifico, il flusso interno a tale figura comporta che il disponente trasferisca beni e diritti all’amministratore, titolare del c.d legal title, il quale li amministra negli interessi di più beneficiari, titolari del c.d. beneficial interest.

Proprio in virtù di tale “dissociazione del titolo” gravante sui beni in trust si viene pertanto a configurare la creazione di un patrimonio vincolato e come tale distaccato rispetto ai beni residui componenti il patrimonio del disponente, del trustee e dei beneficiari con la conseguente impossibilità, per i creditori di questi, di soddisfarsi sui beni oggetto di destinazione.20

Con specifico riferimento ai singoli creditori, mentre, per ciò che riguarda il disponente, i creditori dello stesso non potranno accedere ai beni on trust a meno che non dimostrino gli esclusivi intenti frodatori21 del settlor al momento dell’istituzione del trust stesso, utile è sottolineare come i creditori dei beneficiari, non potendo aggredire la riferimento all’individuazione di tali standars, come richiamato in nota dallo stesso autore nell’opera citata, “sarà necessario fare riferim ento all’elaborazione inglese e am ericana, sia legislativa che giurisprudenziale. Il Trustee Invenstm ents Act inglese del 1961 ha rielaborato gli standards di diligenza nella amm inistrazione del trust. Negli U.S.A. la diligenza del trustee è regolata da norm e statali e non federali e, tuttavia, nel 1994, l’Am erican Bar Association ha approvato l’Uniform Prudent Investor Act che codifica le regole cui si devono attenere i trustees. In giurisprudenza, è utilissim a la disam ina di: Bartlett v. Barclays Banck Trust Co. Ltd. High Court of England and Wlaes, Chancery Division, 15.1.1980 (in T rust e attività fiduciarie, 2003, 456) ove viene “scolpita” la c.d. “prudent man rule”, una osorta di “diligenza del buon padre di fam iglia” applicata al cam po degli investim enti finanziari.

19

Che, in relazione alla legge applicabile scelta dalle parti, è detto trust interno (trust che vincolano beni in Italia e sono istituiti da italiani ma sono disciplinati da una legge straniera) o trust di diritto interno o di diritto italiano (trust disciplinati dalla legge italiana).

20

Con riferimento alle modalità operative e alle peculiarità della segregazione patrimoniale cfr. M.PETRULLI, F.RUBINO, Il Trust, nozione giuridica e operatività del sistem a italiano, 2006, p. 62 ss..

21

Come riportato, in nota, da S. LEUZZI, Op. cit., “nel diritto anglo-am ericano è considerato”fraud”, ossia abusivo, l’esercizio di un potere per uno scopo differente da quello per il quale esso è assegnato. Sulla nozione giurisprudenziale di fraud, in rapporto all’azione che ne deriva contro il trustee, cfr. Allen b. Colum bus Banck Trust Com pany, Georgia, Court of Appeals, 31.5.2000, (in Trusts e attività fiduciarie, 2001, 411); Barlow Clows International Ltd., Ham ilton and Jordan v. Eurotrusts Internation Ltd., Henwood and Sebastian, Isola di Man, Common Law Divsion, 26 luglio 1996 (in Trusts e attività fiduciarie, 2000, 101).

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trust property, possano però soddisfarsi sul c.d. beneficial interest (la posizione di beneficiari dei loro debitori) oltre al reddito eventualmente erogato dal trustee nei loro confronti.

Infine, con riferimento all’amministratore, sul quale gravano precisi obblighi volti all’identificazione e non commistione dei beni oggetto di vincolo con il proprio patrimonio (riscontrabili in quelle duty not to commingle the trust property e duty to earmark the trust property, che, insieme alla duty of care e alla duty of loyalty costituiscono gli obblighi essenziali in capo allo stesso gravanti), la trust property è preclusa a tutti i creditori del trustee, purchè questi non abbiano con esso contratto in ragione del trust.22

L’atto istitutivo del trust23, per il quale, oltre la forma scritta, non è richiesto alcun requisito formale particolare - pur essendo, per prassi, frequente il ricorso, almeno per ciò che concerne i trust interni, all’autenticazione notarile o alla stipulazione dell’atto istitutivo nella forma dell’atto pubblico – esige al fine della propria validità l’indicazione di quelle tre certezze corrispondenti alla certainty of intention (certezza circa l’intenzione effettiva di istituire un trust), alla certainty of subject matter (certezza circa la proprietà su cui esso insiste) e alla certainty of objects (certezza circa i beneficiaries cui debba essere erogato il reddito).

Per ciò che concerne, infine, la durata del trust, utile è sottolineare come, fermo restando il rispetto della normativa applicabile scelta dall’attore e regolatrice della fattispecie concreta, alla luce dell’ estrema duttilità della struttura contrattuale dell’istituto, la stessa non sia predeterminata e possa venire indicata nell’atto istitutivo sia con una specifica previsione temporale sia con l’identificazione di una o più condizioni, anche meramente potestative, riconosciute a favore del settlor e da cui far dipendere la cessazione degli effetti di quanto previsto nell’atto istitutivo.

Tale libertà di previsioni investe altresì l’istituto della revoca, normalmente non ricorrente nelle ipotesi in oggetto, ma assolutamente ammissibile per il tramite di previsioni specifiche indicate nell’atto istitutivo e volte a prevederne casi e modalità di esercizio.

5. L’azione revocatoria ordinaria: cenni