L'abusività: le pratiche commerciali sleal

Nell'elaborazione del Código de Defesa do Consumidor, il legislatore ha utilizzato clausole e norme 'aperte' e/o esemplificative, astenendosi dall'ardua impresa di disciplinare ogni possibile caso riguardante la relazione di consumo. Tale tecnica legislativa consente di adeguare la legge alle numerose situazioni concrete e peculiari, concedendo ai giudici un certo potere discrezionale. Buon esempio in proposito è l'elenco esemplificativo delle pratiche commerciali sleali dell'art. 39 e comme, del Código de Defesa do Consumidor.

56 Per un’altro sguardo sul tema, v. ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO. Transmissão de AIDS por transfusão de sangue. Inexistência de nexo de causalidade. Ausência de responsabilidade civil, Revista dos Tribunais, v. 84, n. 721, São Paulo: Revista dos Tribunais, nov. 1995, p. 62 ss. Anche in Coleção Doutrinas Essenciais - Responsabilidade Civil, v. 5, Direito fundamental à saúde, a cura di Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 895 ss.

57 Sui limiti giudiziarie per risolvere i casi ai quale la legge non dà risposta e sul dilemma fra le seguenti alternative: “l'esigenza, da un lato, di un diritto certo, che renda prevedibili le decisioni giudiziarie; quella, dal lato opposto, di un diritto costantemente adeguato alla realtà, che renda le decisioni giudiziarie giuste.”, v. nella dottrina italiana il saggio di FRANCESCO

GALGANO, Giurisdizione e giurisprudenza in materia civile, Contratto e impresa/Europa, Padova, 1985, p. 29 ss. Per la frase richiamata v. alla p. 37.

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Quanto alle pratiche commerciali in generale58, ci sono stati alcuni cambiamenti nel corso degli anni, come quello riguardante la pubblicità, che all'inizio si occupava di fornire informazioni al consumatore, e poi è diventata un autentico veicolo di persuasione, talvolta ingannevole e abusiva. Nella medesima direzione, le promozioni delle vendite (e.g., sconti, concorsi e campioni) sono diventate sempre più aggressive, al limite dell'abusività se non dell'assoluta scorrettezza.

Perciò, il legislatore ha cercato un equilibrio fra la difesa del consumatore e l'autonomia del professionista nello svolgimento dell'attività commerciale, in particolare nei rapporti coi consumatori (di ordine contrattuale, comprese le fasi pre/post, o non contrattuale). Ne è risultato un elenco di restrizioni a favore dei diritti fondamentali dei più deboli tramite la definizione di una serie di pratiche commerciali vietate ai professionisti59, anche qualora siano in buona fede.

Tali restrizioni sono state incluse nel Capitolo V, Titolo I, del Código de Defesa do Consumidor, in cui si tratta dell'offerta di prodotti e servizi (artt. 30 ss.), della pubblicità (ingannevole e abusiva, artt. 36 ss.) e, fra altre cose, delle già menzionate pratiche commerciali sleali (artt. 39 ss.). Queste disposizioni integrano quelle già stabilite come diritto basilare dei consumatori nel Capo III Dos Direitos Básicos do Consumidor, art. 6º, inciso IV, il quale, a sua volta, prevede la protezione contro la pubblicità ingannevole e abusiva, i metodi commerciali coercitivi o sleali, e anche contro le pratiche commerciali sleali e le clausole abusive.

Nell'ordinamento comunitario europeo, significativa è stata l'approvazione della direttiva 2005/29/CE, riguardante le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, finalizzata a equiparare il livello di protezione legale degli Stati membri, elevandolo in maniera uniforme.60 Tra i beni giuridici protetti dalla direttiva, tanto per

58 Cioè, rispetto alle misure e ai mezzi, immediati o non, per promuovere la circolazione di prodotti: garanzie, servizi, marketing (i.e. pubblicità, promozioni di vendita, ecc.), recupero credito, fra altri. V. sulla materia i commenti di ANTONIO HERMAN BENJAMIN, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover et. al., cit., p. 240 ss.

59 “Se il mercato è il luogo ideale di conflitto e di incontro dei diversi interessi in gioco, anche gli interessi dei consumatori – sia dal punto di vista economico-sociale, sia da quello giuridico – devono avere cittadinanza”. GUIDO ALPA, Introduzione al Diritto dei Consumatori, cit., p. 75.

60 Sull'attuazione, implicazioni e termini della dir. 29/2005/CE, v., specialmente, Cinque voci sulla direttiva comunitaria 29/2005/CE in tema di pratiche commerciali sleali, Contratto e impresa/Europa, Padova, 2007, p. 1 ss. Si veda anche Le pratiche commerciali sleali, direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, a cura di Enrico Minervini e Liliana Rossi Carleo, Milano, 2007.

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farne cogliere la rilevanza, c'è la libertà (fondamentale) di scelta del consumatore, il cui contenuto, nel contesto della direttiva evocata, viene definito come “libertà del consumatore di tenere comportamenti ed assumere decisioni di natura commerciale in modo consapevole ed incondizionato.”61.

La direttiva ha definito alcuni degli elementi della relazione di consumo, l'ambito di applicazione e alcune pratiche commerciali sleali, in particolare le azioni/omissioni ingannevoli, le azioni aggressive e, in allegato, la c.d. 'lista nera', ovvero l'elenco delle pratiche commerciali che sono considerate in ogni caso sleali. Le regole sono state poi riprodotte nel c.cons., dall'art. 18 e seguenti.

Alcune delle pratiche sleali previste dagli ordinamenti comunitario e italiano si trovano anche nell'ordinamento brasiliano. Occorre tuttavia segnalare che tali pratiche sono state disciplinate nel Código de Defesa do Consumidor in modo più generico. Ad esempio, laddove la direttiva 29/2005/CE proibisce nell'Allegato I, nn. 10, 17 e 28, rispettivamente (i) di “Presentare i diritti conferiti ai consumatori dalla legge come una caratteristica propria dell'offerta fatta dal professionista” (anche cfr. l'art. 23, comma 1, lett. l, c.cons.); (ii) di “Affermare falsamente che un prodotto ha la capacità di curare malattie, disfunzioni o malformazioni” (così anche l'art. 23, comma 1, lett. s, c.cons.); e (iii) di “Includere in un messaggio pubblicitario un'esortazione diretta ai bambini affinché acquistino o convincano i genitori o altri adulti ad acquistare loro i prodotti reclamizzati” (anche cfr. l'art. 26, comma 1, lett. e, c.cons.), il Código de Defesa do Consumidor si limita a vietare, nell'art. 39, inciso IV, di “approfittare della debolezza o ignoranza del consumatore, in ragione della sua età, salute, conoscenza o status sociale per imporgli prodotti o servizi”.

Mentre, nell'Allegato I, nn. 21 e 29, la direttiva censura rispettivamente (i) il fatto di “Includere nel materiale promozionale una fattura o analoga richiesta di pagamento che dia al consumatore l'impressione di aver già ordinato il prodotto in commercio mentre non lo ha fatto” (così anche l'art. 23, comma 1, lett. z, c.cons.); e (ii) “Esigere il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto, salvo nel caso dei beni di sostituzione di cui all'art. 7, paragrafo 3, della direttiva 97/7/CE (fornitura non richiesta)” ( ma cfr. anche l'art. 26, comma 1, lett. f, e l'art. 57, comma 2, c.cons.)62,

61 LUCA DI NELLA, Prime considerazioni sulla disciplina delle pratiche commerciali aggressive, in Cinque voci sulla direttiva comunitaria 29/2005/CE in tema di pratiche commerciali sleali, Contratto e impresa/Europa, cit., p. 39 ss. Per la frase richiamata v. p. 43. 62 Norma simile riguardante i servizi e le comunicazioni non richiesti si trova anche nell'art. 14, comma 1, e nell'art. 15, comme 1 e 2, del d.lgs. 19 agosto 2005, n. 190, in attuazione della dir. 2002/65/CE relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori.

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il Código de Defesa do Consumidor, nell'art. 39, inciso III, vieta di inviare o consegnare al consumatore, senza previa richiesta, qualsiasi prodotto, o di fornire qualsiasi servizio, e, nell'art. 39, inciso VI, di eseguire servizi senza il preventivo e l'espressa autorizzazione del consumatore.

Gli esempi giuridici trattano, nel primo caso, dello sfruttamento della (iper)vulnerabilità del consumatore e, nel secondo, della mancanza di richiesta e di consenso da parte sua.

Sul primo punto, è da notare che, conformemente al principio espresso nell'art. 4º, inciso I, del Código de Defesa do Consumidor,63 che riflette una delle più importanti ragioni della legge speciale, il consumatore è considerato di per sé vulnerabile. Se non bastasse questa presunzione legale di vulnerabilità, vi sono anche consumatori i quali sono ancora più vulnerabili a causa di alcune limitazioni soggettive, come la giovane età (i bambini) o la maturità avanzata (gli anziani), la condizione mentale o fisica e l'assenza di informazione. Nel capitolo sulle pratiche commerciali del Código de Defesa do Consumidor queste circostanze sono contemplate per lo più dalla regola dell'art. 39, inciso IV, che come visto precedentemente proibisce al professionista di approfittarsene. Quanto al secondo punto, benché ci sia la proibizione dell'invio di prodotti e della prestazione di servizi in assenza della richiesta e del consenso del consumatore, la pratica è diventata ormai usuale in Brasile. Proprio per questo, risulta opportuna la norma dell'art. 39, paragrafo unico, del Código de Defesa do Consumidor, la quale esonera il consumatore dall'obbligazione di pagamento, equiparando i prodotti inviati e i servizi forniti a campioni. Altrimenti, a parte l'aspetto finanziario, questa situazione imporrebbe al consumatore l'obbligo di assolvere a un impegno che non ha voluto assumersi. Nel diritto italiano norme affini si trovano nell'art. 57, comma 1, del c.cons., e nell'art. 14, comma 2, e nell'art. 15, comma 3, del d.lgs. 19 agosto 2005, n. 190.

Nella quotidianità brasiliana, si è resa abituale la pratica, da parte di rappresentanti di alcune case editrici, di offrire (nelle vie, negli aeroporti, ecc.) abbonamenti gratuiti a riviste mediante la compilazione di un modulo, per poi addebitare al consumatore il costo rispettivo come se l'abbonamento fosse stato richiesto da lui.

Recentemente, il Superior Tribunal de Justiça ha condannato una casa editrice che, dopo aver restituito i soldi relativi ad un abbonamento non richiesto, ha reiterato l'azione, addebitando al consumatore una seconda volta lo stesso servizio non

63 Nell'originale: “Art. 4º A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”.

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desiderato. Nel determinare l'entità del danno, la Corte Superiore ha tenuto presente anche gli 85 anni della consumatrice imbrogliata.64

Appare evidente che, dinanzi ai cambiamenti di ordine economico e strategico nelle relazioni commerciali, risulta imprescindibile stabilire certe restrizioni nella sfera delle pratiche commerciali. D'altra parte, alla luce della reiterazione di pratiche sleali, risulta essenziale il ruolo dei tribunali nel rafforzare l'applicazione della legge.