ATTUAZIONE DEL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO

Il carattere contraddittorio della procedura di référé è previsto, senza possibilità di deroga alcuna, dall'art. 484, N.c.p.c., il quale nel definire la natura provvisoria dell'ordinanza e nel precisare l'operatività del principio della domanda, dispone che la parte contro la quale il provvedimento è diretto <<sia presente o citata >> in giudizio 230_.

Quando le particolari circostanze della controversia esigono invece che la misura sia presa inaudita altera parte, poichè la convocazione in giudizio del convenuto potrebbe pregiudicare l'effettiva utilità del provvedimento richiesto, ovvero nei casi in cui l'urgenza è tale da non consentire differimento alcuno, all'attore è aperta la via della requête (artt. 493 ss., N.c.p.c.), il cui dato distintivo rispetto ai référé è, per l'appunto, costituito dall'assenza di contraddittorio.

In questo caso la pienezza del diritto di difesa della parte contro la quale la misura è richiesta, viene recuperato a posteriori.

L'attivazione del contraddittorio tuttavia, non è un automatismo previsto in seno alla stessa procedura di requête ma è meramente eventuale poichè rimesso alla volontà della parte estromessa dal procedimento, secondo quanto sancito a livello stesso di principi generali, dall'art. 17 delle disposizioni preliminari al Nouveau

229_{Sui poteri istruttori del giudice francese: J. J. Daigré, Pouvoir discrétionnaire du juge, J.C.P.,}

1981, I, 3020; J. B. Denis, Evolution du système des preuves, Rev. trim. droit civil, 1977, 671; R. Martin, Instruction du procès civil, id., 1971, 279; M. Olivier, Mesures d'instruction confiée à un technicien, Enc. Dalloz, Rép. proc. civ., Vol. IV.

Code de procédure civile 231_.

Sotto questo profilo si manifesta un ulteriore aspetto del rapporto di complementarietà intercorrente tra il procedimento in requête e quello di référé: quest'ultimo infatti, quale procedura contraddittoria, costituisce in virtù del secondo comma dell'art. 496, N.c.p.c., la via normale di ricorso esperibile dalla parte destinataria della misura, contro il provvedimento emesso senza la sua audizione232_.

Il legislatore francese ha dunque realizzato il bilanciamento tra le esigenze di rapidità e di garanzia del soggetto intimato, potenzialmente confliggenti ma entrambe espressive di valori che il processo cautelare deve realizzare, scegliendo di mantenere distinti e separati, sia pure nella loro complementarietà, i procedimenti contraddittori da quelli non contraddittori 233_.

231_{L'art. 17, N.c.p.c., dispone: <<Lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu'une mesure}

soit ordonnée à l'insu d'une partie, celle-ci dispose d'un recours approprié contre la décision qui lui fait grief.>>

Sul principio del contraddittorio nel diritto processuale francese: G. Bolard, Les juges et les droits de la défense, Mélanges Bellet, 1961, 49; dello stesso Autore, Principes de procédure et efficacité, J.C.P., 1993, ed. E, suppl. n. 5; G. Fléchelux, Le droit d'être entendu, Mélanges Bellet, cit., 149; A.M. Frison-Roche, Généralités sur le principe du contradictoire, Th., Paris 2, 1988.

Per profili comparatistici con il diritto italiano: G. Tarzia, Procédure civile italienne, Rev. int. droit comp., 1981, 789.

232_{J. Vincent, S. Guinchard, Procédure civile, cit., 214.} 233

Scelte tecniche parzialmente diverse sono state invece attuate nel nostro ordinamento dalla procedura cautelare uniforme introdotta dalla legge 353/90, con la quale il legislatore ha concepito un unico procedimento normalmente contraddittorio che, tuttavia, consente al giudice di procedere senza la convocazione della controparte quando la stessa <<potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento>>, ai sensi dell'art. 669 sexies, secondo comma c.p.c. ( secondo la dottrina italiana nella regolamentazione attualmente in vigore, l'opportunità di provvedere inaudita altera parte deve essere di volta in volta dimostrata al contrario di quanto avveniva nel regime previgente per il sequestro conservativo ed il sequestro giudiziario mobiliare, per i quali la procedura fisiologica non prevedeva l'attivazione del contraddittorio: così Tommaseo, Il commento, cit., 99; sul sequestro nel regime codicistico previgente: A. Coniglio, Il sequestro giudiziario e conservativo, Milano, 1953; A. De Cupis, Lineamenti del sequestro convenzionale, Riv. dir. civ., 1983, II, 261; N. Distaso, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale. Azione surrogatoria. Azione revocatoria. Sequestro conservativo, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da W. Bigiavi, Torino, 1973.

In quest'ultimo caso peraltro, il nostro ordinamento giuridico manifesta un'attitudine più garantista e maggiormente rispettosa delle contrapposte posizioni sostanziali delle parti poichè non demanda il recupero del contraddittorio -come invece avviene nell'ordinamento francese per la requête- ad un onere di attivazione della parte intimata estromessa ma prevede il riesame del provvedimento

14.1 LA PROPOSIZIONE DELL'ISTANZA

L'attivazione del contraddittorio nel procedimento di référé, avviene contestualmente alla proposizione della relativa istanza che può essere introdotta: a) <<sur placet>>, cioè con una citazione per un'udienza tenuta nei giorni e nelle ore che, secondo l'organizzazione dell'ufficio giudiziario adito, sono abitualmente riservati ai procedimenti di référé (art. 485, primo comma, N.c.p.c.) 234_;

b) <<d'heure à heure>>, cioè con una citazione per un'udienza che può tenersi anche al di fuori di quelle riservate alle procedure di référé ovvero in un giorno festivo, sulla base di un'autorizzazione del giudice nei casi di particolare urgenza (art. 485, secondo comma, N.c.p.c.);

c) <<sur procès-verbal>>, cioè in virtù di un verbale redatto da un pubblico ufficiale in relazione ad una grave difficoltà incontrata dallo stesso nell'esecuzione di un titolo o di un atto a lui affidata (es. nel corso di un pignoramento da parte dell'ufficiale giudiziario o nella redazione di un inventario da parte di un notaio). L'instaurazione del procedimento avviene tramite la rimessione della copia di questo verbale alle parti interessate e la questione viene normalmente trattata ad un'udienza tra quelle riservata ai référé nella quale il giudice si pronuncia sulle questioni sorte 235_.

emesso inaudita altera parte all'udienza di comparizione delle partim concepita come momento fisiologico dello stesso processo cautelare, dall'art. 669 sexies, comma secondo, c.p.c.

234_{A seguito della legge del 5 giugno 1985, n. 85-677, che ha modificato l'art. 2244 del Code Civil,}

anche la citazione in référé è divenuta interruttiva della prescrizione e delle decadenze previste per l'esercizio dell'azione.

Per la giurisprudenza formatasi in ordine al problematico ambito di applicazione della disposizione: Cass. civ. 26 giugno 1991, J.C.P., 1992, I, 3629, n. 9; 8 giugno 1988, id., 1984, II, 21199; 11 dicembre 1985, id., 1986, II, 20677; 10 luglio 1990, Rev. trim. droit civil, 1991, 341.

235_{Estoup, La pratique des procédures rapides, cit., 43; Vincent, Guinchard, Procédure civile, cit.,}

Tale procedura era regolarmente utilizzata per il référé di cui all'art. 811. N.c.p.c., concernente appunto le questioni sorte in corso d'esecuzione: attualmente, come già ricordato, tale disposizione è stata abrogata e sostituita dagli artt. da 34 a 37 del decreto del 31 luglio 1992, n. 92-755;

d) a seguito della comparizione volontaria delle parti senza alcuna procedura o formalità particolari 236_.

A quanto detto possiamo aggiungere che l'instaurazione del procedimento sur placet, costituisce la via seguita normalmente dalla parte istante ed è regolata sia in punto di contenuto dell'atto introduttivo del giudizio che delle modalità di notifica, dalle norme generali dettate rispettivamente dagli artt. 56 e 648, N.c.p.c., e dagli artt. 653 e seguenti dello stesso codice 237_.

Nel silenzio dell'art. 485, N.c.p.c., la dottrina ritiene che la citazione possa essere sostituita anche in materia di référé, da una domanda congiunta delle parti che la giurisprudenza configura come un modo normale di introduzione dell'istanza, ai sensi dell'art. 54, N.c.p.c. 238_.

Di particolare interesse è invece l'instaurazione della procedura di référé con il sistema <<d'heure à heure>>, che la legge subordina ad una preliminare

236_{Questa possibilità poco utilizzata nella pratica, deriva dagli artt. 829, 854 e 882, N.c.p.c.,}

rispettivamente per il tribunal d'istance, il tribunal de commerce e il tribunal paritaire de baux ruraux nonchè dall'art. R. 516-8 del Code du travail per il conseil de prud'hommes. La mancanza di norme specifiche rende invece problematica la sua ammissione difronte al tribunal de grande istance.

Sul punto Estoup, cit., 43.

237_{Sul contenuto della citazione: C. Giverdon, Voce Acte de procédure, Enc. Dalloz, Rép. proc.}

civ., Vol. I; Ph Bertin, Actes d'huissier, Gaz. Pal., 1976, II, Doctr., 350; P. Jourdain, Les conclusions devant les juridictions du fond, id., 1983, II, Doctr., 415.

Sulla notifica: J. Viatte, Signification des actes d'huissier de justice, Gaz. Pal., 1973, II, Doctr., 498; J. J. Hanine, Modalité de signification, Rev. huiss., 1985, 406; R. Martin, Signification à une personne sans domicile connu, id., 1986, 733.

238_{Cour appel Bourges 28 maggio 1985, Gaz. Pal., 1986, 431.}

autorizzazione del giudice per il rischio che questa particolare modalità comporta, di un'eccessiva compressione del diritto di difesa dell'intimato il quale può vedere ridotti a soltanto qualche ora -ma talvolta ancor meno- i termini minimi di comparizione.

Per rendersi conto della rapidità consentita dalla procedura di référé d'heure en heure ma anche dei rischi che la stessa rappresenta per un ragionevole esercizio dei diritti di difesa della parte convenuta e, in particolare, per un'effettiva realizzazione del principio del contraddittorio, può essere emblematicamente ricordato il caso sul quale la Corte d'appello di Parigi fu chiamata a pronunciarsi con decisione del 21 ottobre 1991.

La questione sorta nel delicato ambito dell'informazione televisiva, facilmente foriero di contrapposizioni tra il diritto alla libertà di espressione ed il diritto all'immagine, veniva sollevata dall'Association des Chevaliers du Lotus d'Or i quali il 24 ottobre 1991, adivano in prima istanza il Presidente del tribunal de grande istance di Parigi per ottenere in via di référé il divieto di diffusione da parte di Antenne 2, di un reportage -la cui messa in onda era prevista per la serata dello stesso giorno- concernente le attività svolte dalla medesima associazione e da questa ritenuto volutamente deformante e diffamatorio.

Vistasi rifiutata dal giudice di primo grado la misura richiesta, gli Chevaliers cheidevano ed ottenevano dalla Corte l'autorizzazione a proporre appello seguendo la procedura d'heure à heure e, pertanto, a citare Antenne 2 per un'udienza fissata alle ore 19.15 allorchè l'emissione doveva essere diffusa alle ore 20.45. Poichè l'atto era consegnato dall'ufficiale giudiziario alla parte ingiunta solo

alle ore 19.20, l'udienza veniva ritardata alle ore 20.55 per consentire a quest'ultima di presentare le proprie difese.

La corte d'appello, confermando il rigetto del provvedimento sulla base delle medesime argomentazioni svolte dal giudice di primo grado, in punto di rito stimava come lo slittamento dell'udienza dalle ore 19.15 alle ore 19.55 avesse permesso ad Antenne 2 di articolare le proprie argomentazioni difensive; rilevava come questo procedimento di introduzione dell'istanza fosse, per sua stessa natura, tale da comportare una particolare soggezione del termine di comparizione, la cui particolare brevità era, nella specie, giustificata da un'estrema urgenza; manifestava -forse- il proprio disagio osservando come, in fondo <<il dibattito sottoposto alla Corte non fosse, per l'essenziale, diverso da quello sottoposto il giorno stesso, al giudice di primo grado>> 239_.