PROBLEMI POSTI DALL'INVOCABILITA' DEL REFERE DE REMISE EN ETAT IN PRESENZA DI UNA "CONTESTAZIONE SERIA"

I provvedimenti presi in virtù del primo comma dell'art. 809, N.c.p.c, sono soggetti alla normativa comune dettata in materia di référé e, pertanto, mantengono il carattere provvisorio delle misure ordinate ed il limite, a cui lo stesso è funzionale, del divieto del magistrato competente, di pregiudicare il merito della lite.

Il potere di intervento che il giudice dei référé conserva <<anche in presenza di contestazioni serie>>, comporta tuttavia la necessità di chiarire in via interpretativa il rapporto esistente tra tali principi, cercando di comporre il contrasto in cui gli stessi sembrano porsi.

Nell'ipotesi della turbativa manifestamente illecita, l'analisi della giurisprudenza dimostra piuttosto agevolmente come la coesistenza di tali regole si realizzi attraverso l'elemento della evidenza.

Quando la turbativa è contra ius, e lo è in modo flagrante, palese, indubbio, l'esistenza di una contestazione pur seria afferente la situazione richiesta di tutela, è superata dal solo ricorrere di tale evidenza illecita che, oltre all'attore, anche l'ordinamento giuridico ha interesse a reprimere 310_{. Se, al contrario, la turbativa}

310_{L'esistenza di una contestazione seria non ha impedito l'intervento del giudice dei référé, in}

presenza di una turbativa manifestamente illecita: per far cessare le trasmissioni radiofoniche di un'emittente effettuate senza autorizzazione, su richiesta di un net work concorrente, pur in presenza di eccezioni sull'esistenza stessa del rapporto di concorrenza, data la diversità dei programmi e quindi del pubblico a cui le radio si rivolgevano (Trib. gr. ist. Aurillac 19 settembre 1990, Dalloz, 1992, Somm. 78); contro la chisura dei locali effetuata da un grande magazzino nei confronti di una società che esercitava in questo la propria attività, pur in presenza di contestazioni circa la natura del rapporto esistente tra le parti (Cass. civ. 12 maggio 1981, Bull. civ., 1981, III, N.

illecita manca del suo carattere manifesto, la serietà delle contestazioni sollevate dal convenuto riporta la controversia nell'ambito della competenza esclusiva del giudice di merito al quale competono gli accertamenti e gli approfondimenti resi necessari dalle circostanze inerenti la lite, i quali esulano dall'ambito di applicabilità del procedimento di référé dove la violazione deve <<saltare agli occhi>>311 _{essendo questo magistrato il <<giudice dell'evidente e} dell'incontestabile>> 312_.

L'individuazione di un punto di equilibrio tra il divieto di pregiudicare il merito della lite gravante sul giudice dei référé e il potere dello stesso di decidere anche in presenza di contestazioni serie, è invece maggiormente problematico nel caso di danno imminente rispetto al quale nè la disposizione normativa, nè la pratica applicativa offrono indicazioni circa il criterio da seguire per stabilire quando le circostanze di causa siano per loro natura incompatibili con un giudizio provvisorio e pertanto, suscettibili di essere risolte esclusivamente attraverso la cognizione di merito.

L'unica via percorribile per comporre tale antinomia, è quella di trasferire a questa ipotesi le considerazioni svolte relativamente alle misure di référé che l'art. 808, N.c.p.c., giustifica proprio per la presenza di una controversia.

Così l'esistenza di contestazioni serie non esclude la competenza del giudice dei référé ai sensi del primo comma dell'art. 809, N.c.p.c., quando tra le stesse ed il

61); nei confronti del nudo proprietario che aveva iniziato ad abitare nel proprio immobile soggetto ad usufrutto sostenendo l'avvenuta estinzione di tale diritto a seguito di abusi commessi nel godimento dello stesso (Cass. civ. 3 giugno 1986, Rev. trim. droit civil, 1988, 169, oss. di J. Normand).

311_{L'espressione virgolettata è di Ph. Bertin, Référé civil, cit., 419.}

danno imminente esista un rapporto di causa-effetto, quando, cioè, è da tali contestazioni che scaturisce il pregiudizio imminente che minaccia l'attore: in mancanza di questo nesso tra le due circostanze, il magistrato adito in via di référé non potrà che declinare la propria competenza in favore del giudice del merito. Se questa sembra essere l'unica interpretazione atta a conferire un significato concreto all'esperibilità del référé nel caso in cui ricorra la doppia circostanza del danno imminente e dell'esistenza di contestazioni serie, essa non pare avere un seguito nella giurisprudenza che considera unicamente la coesistenza di tali contestazioni con l'ipotesi della turbativa manifestamente illecita altrimenti rinviando al giudice di merito.

In altre parole, quando sussistono contestazioni serie, la giurisprudenza concede o nega la misura in référé accertando il ricorrere o meno della sola turbativa manifestamente illecita ed omettendo di verificare se il provvedimento possa eventualmente giustificarsi sull'imminenza del danno, finendo per privare di significato l'alternatività delle condizioni previste dall'art. 809, primo comma, N.c.p.c., la cui idoneità a fondare separatamente il référé <<anche in presenza di contestazioni serie>> è stata ribadita dal legislatore francese del 1987.

Quale esempio di questo atteggiamento giurisprudenziale, può essere ricordata la pronuncia della Corte d'appello di Parigi del 13 giugno 1990 (in Dalloz, 1990, Somm., 357), relativa al procedimento di référé che il canale televisivo La Cinq aveva instaurato al fine di partecipare in posizione paritaria con A2, TF1 e FR3 alla ripartizione dei diritti spettanti a Canal plus e da questa rinunciati, concernenti

la trasmissione in eurovisione dei mondiali di calcio del 1990.

L'istante sosteneva che la sua pretesa esclusione da tale ripartizione si fondava su una clausola statutaria dell'OFRT (association des organismes français de télévision et de la radiodiffusion), che riservava ai vecchi membri dell'associazione un diritto prioritario sulle emissioni trasmesse in eurovisione, clausola considerata fonte di comportamento anticoncorrenziale e di abuso di posizione dominante e, pertanto, causa di una turbativa manifestamente illecita e di un danno imminente (data la prossimità dell'inizio delle competizioni sportive). La Corte d'appello adita, rigettava il provvedimento richiesto sottolineando come la molteplicità e la complessità delle contestazioni sollevate dalle parti <<supponendo l'interpretazione degli statuti degli organismi coinvolti, delle loro delibere e delle convenzioni concluse non [permettesse] alla Corte d'apprezzare con l'evidenza che s'impone al giudice dei référé se il rifiuto di retrocessione o il rigetto di ogni intesa costituisce una pratica manifestamente anticoncorrenziale.>> Se questa motivazione è totalmente convincente per quanto riguarda l'esclusione della turbativamanifestamente illecita, lo è meno relativamente all'ipotesi del danno imminente. Questa infatti non è dalla Corte considerata nella sua autonomia e nella sua eventuale idoneità a giustificare la misura richiesta ma è esclusa con una semplice formula di stile che accomuna la stessa alla condizione espressamente esaminata: <<Ne constitue pas un trouble manifestement illicite o un dommage imminent...>> 313_.

19. IL REFERE CLASSIQUE E IL REFERE DE REMISE EN ETAT