IL REFERE-PROVISION ED IL REFERE-INJONCTION NELL'APPLICAZIONE PRATICA

Nel corso degli anni la pratica francese non ha cessato di ricorrere sempre più frequentemente al référé-provision, facendo guadagnare a questa procedura uno spazio che, con ogni probabilità, risulta oggi più ampio di quello che nell'intenzione originaria del legislatore, era riservato all'istituto.

In primo luogo la giurisprudenza ha sgomberato il campo da quell'orientamento interpretativo affacciatosi in alcune delle prime pronunce emesse in materia -per il quale l'importo della provvisionale altro non poteva, per definizione, che riferirsi ad una frazione dell'intero credito 344_{- chiarendo che <<l'ammontare della} provvisionale non ha altro limite che la somma non contestata del debito allegato>> 345 _{e che , entro questa cifra <<il giudice dei référé fissa} discrezionalmente (...) la somma che conviene concedere al richiedente>> 346_. Siffatta interpretazione è di indubbia utilità pratica poichè consente di risolvere molta parte di questo contenzioso allo stadio dei référé, togliendo interesse all'eventuale prosecuzione del giudizio: all'istante, completamente soddisfatto, è infatti risparmiato l'onere di dover adire il giudice di merito per vedersi riconoscere la frazione residua del suo credito, spesso costituita da somme di scarsa entità, mentre il debitore è scoraggiato a proporre appello o ad instaurare il

344_{Cour appel Versailles 9 ottobre 1978, Gaz. Pal., 1979, I, Somm., 268.} 345

Com. 12 febbraio 1991, Gaz. Pal., 1991, II, Panor., 284; 20 gennaio 1981, Rev. trim. droit civil, 1981, 679, oss. di J. Normand; Soc. 10 novembre 1981, Bull. civ., V, n. 885.

346_{Cass. civ. 10 marzo 1993, J.C.P., 1993, IV, 1235; conf. 27 novembre 1985, Bull. civ., 1985, I, n.}

processo ordinario non conseguendo nessun tipo di vantaggio dilatorio, data la provvisoria esecutorietà dell'ordinanza di pagamento.

Accanto a questo effetto "dissuasivo" che si risolve nella realizzazione di significative economie processuali, la dottrina francese non ha mancato tuttavia di rilevare un ulteriore effetto "perverso" di questa pratica ermeneutica che corre il rischio di sbilanciare eccessivamente la situazione in favore del creditore assegnandogli in via provvisoria la totalità del credito vantato sulla base di una semplice apparenza circa la sua fondatezza 347_.

L'analisi della giurisprudenza dimostra come l'ambito di applicazione preferenziale del référé-provision, sia rappresentato dalla materia della responsabilità civile -ed in particolare da quella derivante dai sinistri stradali 348_- dove la provvisionale costituisce un'anticipazione delle somme dovute a titolo di risarcimento ma la natura della provvisionale è tale da consentirne una vastissima utilizzazione.

Senza dubbio la consessione di una provvisionale non è concepibile che nei casi in cui l'obbligazione abbia per oggetto il pagamento di una somma di denaro: entro questo limite il référé può essere esperito indipendentemente dall'origine legale, contrattuale, illecita, civile o commerciale (naturalmente nel rispetto della competenza del giudice adito), dell'obbligazione stessa.

Il giudice dei référé è intervenuto, ad esempio, in materia di famiglia, per imporre al marito inadempiente di contribuire alle spese ordinandogli di pagare alla

347_{In tal senso R. Perrot, Les mesures provisoires en droit français, in Les mesures provisoires en}

procédure civile. Atti del Colloquio Internazionale. Milano, 12-13 ottobre, 1984, Milano, 1985, 169, a cui appartengono le espressioni virgolettate.

348_{Cour appel Paris 21 settembre 1988, Dalloz, 1988, I.R., 255; Trib. gr. ist. Paris 17 dicembre}

moglie, a titolo di provvisionale, gli oneri relativi all'abitazione coniugale di proprietà comune 349_{, ovvero in materia contrattuale, per concedere una} provvisionale sull'importo della clausola penale nonostante che il potere di modificare l'ammontare della stessa, rientri pacificamente nella competenza del giudice di merito 350_{, od ancora in materia alimentare, per disporre un'anticipazione} dei diritti ereditari in ragione delle precarie condizioni economiche e di salute dei chiamati 351_.

L'esperibilità del référé è stata sancita anche per le obbligazioni di origine processuale, rispetto alle quali la giurisprudenza ha affermato il potere del giudice di ordinare una provvisionale, così detta, ad litem, per permettere, ad esempio, alla parte che lamenta l'esistenza di diritti di fabbricazione su di un bene, di avvalersi di un consulente di parte 352_{, ovvero di concedere una provvisionale sulle} spese di causa 353 _{o sulle indenità dovute a titolo di responsabilità processuale} 354_. All'ampia utilizzazione del référé-provision attuata dalla pratica, non fa riscontro un'altrettanto vasta applicazione del référé-injoction.

Quest'ultimo fu previsto dal legislatore sulla spinta delle associazioni di consumatori, le quali miravano ad una procedura celere e poco onerosa che potesse essee utilizzata per ottenere la consegna o la restituzione di un determinato

349

Trib. gr. ist. Nanterre 11 aprile 1975, Gaz. Pal., 1975, II, Somm. 244.

350_{Cass. civ. 10 luglio 1978, J.C.P., 1978, II, 19355; Com. 1 marzo 1983, Rev. trim. droit civil,}

1983, 551; Cass. 29 giugno 1983, Gaz. Pal., 1984, I, Panor., 12, oss. di S. Guinchard.

351

Trib. gr. ist. Pontoise 25 giugno 1975, J.C.P., 1975, IV, 6559.

352_{Cour appel Paris 26 maggio 1986, Rev. trim. droit civil, 1986, 628, oss. di J. Normand; conf. 19}

novembre 1984, id., 1985, 608, oss. di J. Normand; Trib. gr. ist. Paris 11 gennaio 1984, id., 1985, 553, oss. di J. Normand.

353_{Trib. gr. ist. Paris 19 novembre 1984, Rev. trim. droit civil, 1984, 436, oss. di J. Normand.} 354_{Cour appel Aix en Provence 30 gennaio 1985, Rev. trim. droit civil, 1985, 608, oss. di J.}

bene o la fornitura di un servizio355_.

L'esperienza ha largamente disatteso queste aspettative mostrando uno scarsissimo interesse dell'istituto in rapporto alle liti dei consumatori. A dispetto della ragioni alla base della sua origine, le scarse pronunce cui il référé-injonction ha dato luogo, riguardano principalmente altre materie come, ad esempio, l'ordine di esecuzione dei contratti in corso nell'ambito di una procedura concorsuale 356_{, o} l'esercizio del permesso di visita al minore da parte dei nonni 357_.

Le ragioni di questo insuccesso risiedono principalmente nel concorso del référé- injoction sia con il référé classico di cui all'art. 808, N.c.p.c., che con l'ingiunzione di fare, introdotta dal decreto del 4 marzo 1988, n. 88-209 358_.

355_{D. Le Ninivin, Sur le décret du 17 décembre 1985 modifiant certaines dispositions du Nouveau}

Code de procédure civile, J.C.P., 1986, I, Chron., 3226.

356

Cour appel Nimes 6 novembre 1986, Gaz. Pal., 1987, I, 65; in senso contrario si è tuttavia espressa la Camera commerciale della Cour de Cassation con sentenza dell'8 dicembre 1987, Bull. Civ., 1987, IV, n. 267.

357

Trib. gr. ist. Ma^con 26 marzo 1974, Rev. trim. droit civil, 1974, 658, oss. di J. Normand.

358_{In tal senso J. Vincent, S. Guinchard, Procédure civile, cit., 210.}

P. Estoup, Le décret du 4 mars 1988, étape décisive dans le droit de la consommation, Gaz. Pal., 1988, I, Doctr., 280.

CAPITOLO VI