IL RICORSO ALLE ASTREINTE

L'articolo 491, primo comma, del Nouveau Code de procédure civile, autorizza espressamente il giudice dei référé a pronunciare, a fianco della misura ordinata, la condanna al pagamento di un'astreinte, precisando il potere dello stesso di liquidarne l'ammontare a titolo provvisorio :<<Le juge statuant en référé peut prononcer des condamnations à des astreintes. Il peut les liquider, à titre provisoire.>>

L'astreinte costituisce una sanzione di natura pecuniaria, destinata ad assicurare l'efficacia della decisione giurisdizionale: essa si configura come misura accessoria di una condanna principale 186 _{ed è finalizzata <<a vincere la resistenza} di un debitore recalcitrante e ad indurlo ad eseguire una decisione di giustizia>> ponendo a carico dello stesso, l'onere di pagare una somma che si determina proporzionalmente al ritardo nell'adempimento 187_.

L'istituto è conosciuto dall'ordinamento francese in due differenti tipologie le quali distinguono l'astreinte provvisoria e l'astreinte definitiva, a seconda che il

Verde, L. F. Di Nanni, Codice di procedura civile, cit., 269, i quali reputano essorbenti ed esaustivi i controlli effettuabili attraverso il reclamo o la revoca o la modifica del provvedimento). In ogni caso al giudice del reclamo l'ultimo comma dell'art. 669 terdecies, c.p.c., riserva il potere di sospendere l'esecuzione del provvedimento cautelare (o di subordinarla alla prestazione di una congrua cauzione), quando <<per motivi sopravvenuti>> quest'ultimo arrechi <<grave danno>>. L'invocabilità della norma deve ritenersi limitata alle conseguenze dannose che l'esecuzione della cautela può determinare a carico del soggetto passivo rimanendo pertante escluse dall'ambito dei motivi sopravvenuti, le ragioni che attengono alle condizioni di ammissibilità dello stesso provvedimento cautelare (in tal senso Carpi, Colesanti, Taruffo, op. loc. cit.).

186_{V. ad esempio, Cass. soc. 27 giugno 1990, Bull. civ., 1990, V, n. 314.}

In certi casi la giurisprudenza sembra addirittura conferire all'astreinte un carattere reale ammettendo che il credito dalla stessa derivante possa essere ceduto unitamente all'immobile venduto: Cass. 20 aprile 1982, Rev. trim. droit civil, 1983, 338, con oss. di F. Chabas, ove il venditore ha ceduto al compratore il "credito d'astreinte" maturato per effetto di una pronuncia di espulsione di un terzo occupante il bene alienato.

187_{F. Chabas, Voce Astreintes, Enc. Dalloz, Rép. proc. civ., Vol. I, n. 1 ove si rinviene l'espressione}

magistrato possa o meno rivederne l'importo al momento della liquidazione 188_. L'origine di questa misura risale agli inizi del XIX secolo ove la stessa si delinea in stretta connessione con la materia risarcitoria ad opera della giurisprudenza che, in sede di quantificazione dei danni e dei relativi interessi, valutava gli stessi in modo indipendente dal valore del pregiudizio subito -e, talvolta, anche in assenza dello stesso 189_{- ed in misura suscetibile di essere riveduta} 190_.

La Cour de Cassation con pronuncia del 22 novembre 1841 191_{, negò} espressamente che la possibilità di rivedere l'importo del risarcimento potesse costituire un attentato all'autorità del giudicato, affermando come le condanne al pagamento di dommages-intérêts rese par avance, fossero, per loro natura, provvisorie.

A questa ipotesi, la quale alludeva a quella che sarebbe successivamente divenuta l'astreinte, per l'appunto, provvisoria, circa un ventennio più tardi si affiancò sempre ad opera della giurisprudenza, l'astreinte definitiva.

Il Giudice francese di legittimità, rivedendo le precedenti affermazioni espresse circa la necessaria provvisorietà e modificabilità delle somme riconosciute par avance a titolo di risarcimento danni, con sentenza del 24 gennaio 1865 192 _si

188_{L'astreinte provvisoria è talvolta impropriamente indicata come <<astreinte comminatoire>>}

mentre quella definitiva come <<astreinte non comminatoire>>: l'improprietà di quest'ultima espressione deriva dalla circostanza che l'astreinte definitiva è, in realtà, più afflittiva di quella provvisoria proprio in ragione della sua definitività che non lascia alla parte condannata la speranza di una revisione della stessa da parte del giudice: Chabas, Astreintes, cit., n. 3.

189

Trib. civ. Cray 25 marzo 1811, Jur. gén., 1811, voce Chose jugée, n. 386; Cass. 4 giugno 1834, Rec. Sirey, 1835, I, 39; 29 gennaio 1834, id., 1834, I, 129; 26 luglio 1854, Dalloz, 1854, I, 297.

190_{Cass. 28 dicembre 1824, Rec. Sirey, 1825, I, 166.}

Questo orientamento che, secondo Chabas, op. loc.cit., n. 6, rappresenta la presa di coscienza da parte dei giudici del loro imperium, si riconnetteva al brocardo <<nemo praecise cogi potest ad

factum>> recepito nell'art. 1142 del Code civil, tutt'oggi in vigore, che dispone: <<Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur.>>.

191_{Cass. 22 novembre 1841, Rec. Sirey, 1842, I, 170} 192_{Cass. 24 gennaio 1865, Dalloz, 1865, I, 227.}

pronunciò in favore di una determinazione definitiva delle stesse, autorizzando a qualificare quale <<pena accessoria>>, la condanna pecuniaria relativa al ritardato adempimento.

Fu ancora la Cour de Cassation a farsi promotrice dell'evoluzione dell'istituto, con l'importante pronuncia del 20 ottobre 1959 193 _{in occasione della quale, sotto} l'influenza della legge del 21 luglio 1949, fu sancita la necessità di liquidare l'ammontare dell'astreinte in proporzione al ritardo nell'adempimento ed il suo carattere autonomo rispetto al risarcimento danni 194_.

In materia di référé la giurisprudenza ha negato per lungo tempo il potere del giudice di pronunciare astreinte 195_{ma l'enorme sviluppo di cui l'istituto fu oggetto} e la legge del 1 luglio 1938 che conferì a questo magistrato la facoltà di pronunciare astreinte in campo di infortunistica stradale, indusse ad una generalizzazione della misura a tutte le giurisdizioni di référé 196_.

La legge del 5 luglio 1972, n. 72-626, ha recepito a livello normativo i principi giurisprudenziali fino ad allora delineatisi, consacrando il carattere autonomo dell'astreinte rispetto al risarcimento danni ed il carattere provvisorio o definitivo

193_{Cass. 20 ottobre 1959, Rev. trim. droit civil, 1959, 778, con oss. di P. Hébraud; J.C.P., 1960, II,}

11449, con oss. di P. Mazeaud.

194_{La legge del 21 giugno del 1949, ancora in vigore, regola l'astreinte in materia di espulsione ed}

ha rappresentato un momento importante nell'evoluzione dell'istituto. Secondo tale testo, in ragione del carattere comminatorio l'astreinte deve essere liquidata solo a pronuncia eseguita (art. 1); il suo ammontare non deve mai oltrepassare il pregiudizio effettivamente subito (art. 2 il quale dispone che <<le montant de l'astreinte une fois liquidée ne pourra excéder la somme compensatrice du

préjudice effectivement causé (...)>>; l'astreinte deve essere infirmata nei casi di forza maggiore

che hanno impedito al locatario di liberare l'immobile ed inoltre può essere inferiore al pregiudizio subito quando lo stesso ha incontrato particolari difficoltà nell'esecuzione del provvedimento (art. 2).

César-Bru, Hébraud, Seignolle, La juridiction du Président du tribunal, cit., 185.

195_{Cass. 10 giugno 1898, Dalloz, 1898, I, 536; Trib. civ. Pau 15 marzo 1911, Rec. Sirey, 1911, II,}

116.

196_{Cass. soc. 28 marzo 1950, Dalloz, 1950, Jur., 377; 18 ottobre 1951, Rev. trim. droit civil, 1952,}

71; Cass. com. 28 gennaio 1952, J.C.P., 1952, IV, ed. G., 51; 17 aprile 1956, id., 1956, ed. G., 77. J. Normand, La pratique des astreintes, Rev. trim. droit civil, 1985, 440.

che la stessa può assumere 197_.

La materia è stata recentemente oggetto di una completa revisione da parte della legge 9 luglio 1991, n. 91-650, la quale è intervenuta in riforma delle procedure civili di esecuzione dando una nuova collocazione sistematica alle astreinte. Essa ha mantenuto inalterati i principi previgenti arricchendo tuttavia la normativa con alcune precisazioni, dirette essenzialmente a chiarire i problemi interpretativi che si erano delineati nella giurisprudenza 198 _{sotto il vigore della legge del 1972.} La novella risolve in senso negativo la questione relativa al potere del giudice dei référé di pronunciare un'astreinte per assicurare l'esecuzione della decisione emessa da un altro organo giudiziario che, un certo orientamento giurisprudenziale, con una sollecitazione forse eccessiva della lettera dell'art. 491, N.c.p.c., tendeva a riconoscergli 199_{: nel regime attuale tale potere è riservato} dall'art. 33, al giudice dell'esecuzione che potrà esercitarlo <<se le circostanze ne fanno apparire la necessità>> 200_.

Come per le altre giurisdizioni anche quella di référé vede inoltre limitato dall'art. 34, il potere del magistrato di ordinare un'astreinte definitiva.

Il legislatore francese del 1991 ha infatti privilegiato le astreinte di natura provvisoria, le quali lasciano al giudice il potere di modificare il loro ammontare in fase di liquidazione: a tal fine ha disposto nell'art. 34, secondo e terzo comma,

197

Per osservazioni sulla legge del 1972, n. 626, M. Taruffo, L'attuazione esecutiva dei diritti: profili comparatistici, in Processo e tecniche di attuazione dei diritti, cit., 93.

198_{F. Chabas, La réforme de l'astreinte, Dalloz, 1992, Chron., 299.} 199

Com. 21 gennaio 1992, Gaz. Pal, 1993, Somm., 10; Cour appel Versailles 2 maggio 1986, id., 1986, 465; Trib. gr. ist. Grenoble 23 maggio 1984, id., 1985, Somm., 32.

In dottrina Vincent, Guinchard, Procédure civile, cit., 397.

200

L'art. 33 della legge n. 91-650 dispone: <<Tout juge peut, même d'office, ordonner une astreinte

pour assurer l'exécution de sa décision.

Le juge de l'exécution peut assortir d'une astreinte une décision rendue par un autre juge si les circostances en font apparaître la nécessité.>>

L. 91/650, che in assenza di una diversa ed esplicita precisazione del giudice l'astreinte debba considerarsi provvisoria e che un'astreinte definitiva possa essere ordinata solo successivamente ad una provvisoria 201_.

201_{Sul punto G. Couchez, Voies d'exécution, cit., 5 ss..}

L'art. 34, l. n. 91-650, dispone <<(....) L'astreinte doit être considérée comme provisoire, à moins

que le juge n'ait précisé son caractère definitif.

Une astreinte définitif ne peut être ordonnée qu'après le prononcé d'une astreinte provisoire et pour une durée que le juge détermine. Si l'une de ces conditions n'a pas été respectée, l'astreinte est liquidée comme une astreinte provisoire.>>

CAPITOLO III