Azione penale obbligatoria e predeterminazione de

Un secondo elemento dell’ordinamento italiano di capace influenzare negativamente le possibilità di ricorrere al patteggiamento è, tanto per il p.m. quanto per l’imputato, il principio di obbligatorietà dell’azione penale, sancito dall’art.112 Cost.

In effetti, gli strumenti di giustizia penale negoziata, patteggiamento incluso, non avrebbero potuto vedere spontaneamente la luce in un ordinamento caratterizzato da questo principio. Viceversa, è stato proprio il principio di discrezionalità nell’esercizio dell’azione penale a consentire lo sviluppo della prassi del plea bargaining nell’ordinamento statunitense. Infatti, tale principio consente al prosecutor statunitense di decidere innanzitutto se agire o meno nei confronti di una persona per la quale vi siano prove di comportamenti criminali; inoltre, anche qualora decida di procedere, potrà scegliere di farlo solo per alcuni e non per tutti i reati contestabili62. La discrezionalità che permea l’esercizio dell’azione penale negli Stati Uniti ha reso possibile per i prosecutors la conclusione di accordi con gli imputati per ottenere da parte loro una dichiarazione di colpevolezza, risparmiando tutta l’attività necessaria per riuscire ad ottenere una condanna in esito a un processo potenzialmente lungo, dispendioso e dall’esito incerto. Come contropartita, infatti, il prosecutor può decidere di contestare solo uno o alcuni dei reati potenzialmente perseguibili, oppure può contestare un reato meno grave rispetto a quello astrattamente ipotizzabile, o ancora può scegliere di non contestare alcune circostanze aggravanti o viceversa può riconoscere l’esistenza di determinate circostanze

62 _{La discrezionalità del prosecutor statunitense si collega strettamente all’origine della}

sua stessa legittimazione, che ha sempre radice democratica, in modo diretto o mediato: ad esempio, a livello federale egli è designato dal Presidente degli Stati Uniti, mentre nella maggioranza degli Stati è addirittura eletto periodicamente dai cittadini. Il suo rapporto con la collettività che ha contribuito a nominarlo è dunque più stretto di quanto non avvenga in Italia ed egli, nell’amministrare la propria discrezionalità, sarà sempre sensibile ai segnali provenienti dalla società. Peraltro, sarebbe erroneo ritenere che tali scelte siano meramente demandate alle valutazioni di opportunità del singolo prosecutor; al contrario, a livello federale esiste un atto normativo, denominato “Principles of Federal Prosecution”, il quale stabilisce criteri vari e dettagliati idonei ad orientare in modo uniforme le scelte discrezionali dei prosecutors. Per un dettagliato confronto tra principio di obbligatorietà e di discrezionalità vedi A. MURA & A. PATRONO, La giustizia penale in Italia: un processo da sbloccare. La lezione americana, CEDAM (2011).

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attenuanti63. Non è dunque un caso se, come dimostrato nel corso del Capitolo I, la nascita e lo sviluppo della pratica del plea bargaining siano proprio da ascrivere all’iniziativa dei prosecutors, che a tal fine hanno sfruttato appieno l’ampio margine di contrattazione che la prosecutional discretion offriva loro.

Viceversa, in Italia il principio di obbligatorietà dell’azione penale avrebbe impedito il sorgere spontaneo di simili pratiche di giustizia negoziata, in assenza di una specifica disciplina legislativa. Tale principio, pur smussato nella sua rigidità originaria proprio dalla previsione dei riti premiali64, continua a permeare il nostro sistema, al punto che le trattative tra le parti finalizzate alla richiesta di patteggiamento sono vincolate dalla predeterminazione legislativa delle concessioni negoziali ammesse o escluse ex artt.444 sgg. c.p.p.

Sebbene possa apparire che il principio di obbligatorietà incida solo sul lato delle scelte del prosecutor, esso in realtà finisce per condizionare le possibilità per entrambe le parti di concludere un accordo. Come è stato possibile osservare commentando il modello del plea bargaining sviluppato da Adelstein65, la possibilità di concludere un accordo tra pubblica accusa e imputato dipende dall’esistenza di uno spazio di contrattazione, il quale è dato dall’intersezione dei rispettivi bargaining set66. Talvolta una simile intersezione non esiste, dunque la celebrazione di un processo ordinario appare l’unica opzione praticabile; altre volte, tale spazio esisteva in un dato momento delle contrattazioni, ma il decorrere del tempo lo ha eroso fino ad annullarlo. In Italia, data la rigida predeterminazione legislativa dei vantaggi conseguibili per l’imputato e, specularmente, delle concessioni effettuabili dal p.m., tale spazio di negoziazione risulta ab origine più ristretto di quanto non avvenga negli Stati Uniti. Ad esempio, nel caso in cui fosse possibile concludere un patteggiamento tradizionale, il p.m. potrebbe essere indotto a rinunciare

63 _{Anche le scelte riguardanti il procedimento di plea bargaining sono orientate da}

speciali criteri definiti nei “Principles of Federal Prosecution”. Nessuno dei criteri stabiliti dai Principles è vincolante, proprio per non sacrificare i vantaggi derivanti dalla possibilità di compiere scelte flessibili; tuttavia, i prosecutors sono portati a conformarsi spontaneamente a tali criteri, essendo chiamati a rispondere del proprio operato al corpo elettorale al termine del loro mandato.

64 _{Per una disamina approfondita circa la storia, la realtà pratica e le prospettive future}

di tale principio, vedi N.GALANTINI, “Il principio di obbligatorietà dell’azione penale

tra interesse alla prosecuzione penale e interesse all’efficienza giudiziaria”, Diritto Penale Contemporaneo (2019).

65 _{R.P. ADELSTEIN, “The Plea Bargaining in Theory: A Behavioral Model of}

Negotiated Guilty Plea”, Southern Economic Journal, Vol.44, No.3 (1978) pp.488- 503.

66 _{I quali, è opportuno ricordarlo, dipendono da una pluralità di variabili, quali il tempo}

trascorso durante le negoziazioni, il benessere atteso da ciascuna parte in caso di condanna, le risorse già impiegate o impiegabili da ciascuna parte nella preparazione del caso ecc.

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a questa prospettiva perché essa comporterebbe per l’imputato, ex art.445, comma 1 c.p.p., l’esenzione dalle pene accessorie, che invece nel caso concreto potrebbero risultare opportune per finalità special- preventive; viceversa, nel caso in cui fosse possibile concludere un c.d. patteggiamento allargato, l’imputato potrebbe rinunciare a tale possibilità, perché non gli sarebbe possibile conseguire l’affrancamento dall’obbligo di pagare le spese processuali, vantaggio previsto per la sola figura tradizionale.

Inoltre, a prescindere dalla rigida predeterminazione dei benefici premiali, il legislatore limita in un altro senso le possibilità di negoziazione delle parti, in conformità col principio di obbligatorietà dell’azione penale. Come esposto nel Capitolo I, i plea bargaining possono essere classificati in tre categorie67:a) charge bargaining, in cui il prosecutor contesta un crimine meno grave di quello contenuto nell’imputazione originaria; b) count bargaining, in cui il prosecutor contesta un numero di imputazioni inferiore rispetto a quelle originario; c) sentence bargaining, in cui l’imputato e il prosecutor si accordano sull’entità della condanna che sarà pronunciata, senza però incidere sulla natura delle imputazioni. Il patteggiamento italiano riconosce solo la possibilità di sentence bargaining, abbinata a un set di benefici premiali predeterminato, mentre negli Stati Uniti è il charge bargaining la tipologia più diffusa, poiché garantisce un maggiore controllo da parte del prosecutor sulle conseguenze derivanti dell’accordo stesso.

Il principio di obbligatorietà dell’azione penale sembra dunque manifestare un atteggiamento di sfiducia da parte del legislatore rispetto alle capacità del p.m. di valutare opportunamente e perseguire efficacemente l’interesse pubblico. Inoltre, imponendo di predeterminare per via legislativa i benefici premiali connessi al patteggiamento, esso limita in modo considerevole gli spazi di contrattazione a disposizione delle parti processuali.