LE CRISI BANCARIE: ALCUNI ASPETTI TECNICO OPERAT
3.1 Il Bail-in, la cancellazione delle azioni e la conversione o svalutazione degli strumenti di capitale
Il bail-in costituisce il meccanismo attraverso il quale l’Autorità di risoluzione esercita i poteri di svalutazione e di conversione in relazione alle passività di un ente soggetto a risoluzione e si realizza mediante la cancellazione degli strumenti di capitale e la svalutazione o conversione in capitale di tutte o parte delle passività non garantite della banca in crisi, al fine di ristabilire la compatibilità fra la dotazione patrimoniale ed i requisiti imposti. Il bail-in è una procedura che scatta quando l’ente creditizio raggiunge i c.d point
of non-viability.
In connessione al bail-in, la direttiva ha introdotto il potere delle autorità di svalutare o convertire gli strumenti di capitale diversi dalle azioni (c.d. write-down) quando sia raggiunto il point of non viability118.
Si tratta di previsioni dirette ad attuare la riforma di Basilea 3 sul capitale, nell’ambito della quale è stabilito che, ai fini della computabilità nel capitale regolamentare, gli strumenti Additional Tier 1 e Tier 2 devono contenere una clausola contrattuale che consenta alle
118Si tratta degli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 e degli elementi di classe 2 ai sensi del
Regolamento (UE) n. 575/2013 o della direttiva 2006/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e relative disposizioni di attuazione.
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autorità di svalutarli o convertirli in azioni al raggiungimento del point of non viability, a meno che il regime di risoluzione del Paese della banca emittente non attribuisca alle autorità tale potere. In Europa, è stata pertanto scelta la via legale per attuare questo aspetto della riforma di Basilea, che opera anche al di là di una espressa previsione contenuta nei contratti. A tal proposito la BRRD, considerando (81): “Gli Stati membri dovrebbero assicurare che
gli strumenti aggiuntivi di classe 1 e gli strumenti di classe 2 assorbano completamente le perdite quando l’ente emittente raggiunge il punto di insostenibilità economica. Di conseguenza, le autorità di risoluzione dovrebbero essere tenute ad azzerare tali strumenti o a convertirli in strumenti del capitale primario di classe 1 prima che sia avviata qualsiasi azione di risoluzione. A tale scopo, il punto di insostenibilità economica dovrebbe essere inteso come il punto al quale l’autorità competente stabilisce che l’ente soddisfa le condizioni per la risoluzione, ovvero il punto al quale l’autorità stabilisce che l’ente cesserebbe di essere economicamente sostenibile se tali strumenti di capitale non fossero svalutati o convertiti. Il fatto che gli strumenti debbano essere svalutati o convertiti dalle autorità nelle circostanze richieste dalla presente direttiva dovrebbe essere riconosciuto nelle clausole che disciplinano lo strumento e in eventuali prospetti o documenti di offerta pubblicati o forniti in relazione allo stesso”.
L’articolo 59 della BRRD stabilisce che il potere di svalutare o di convertire gli strumenti di capitale pertinenti può essere esercitato:
a) indipendentemente da un’azione di risoluzione;
b) in combinazione con un’azione di risoluzione, se sono soddisfatte le condizioni per la risoluzione di cui agli articoli 32 e 33.
Ai fini dell’esercizio del potere di write-down, l’autorità deve accertare che ricorrano le condizioni della risoluzione o che, in mancanza della svalutazione e/o conversione degli
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strumenti di capitale, l’intermediario sarebbe non più viable119. Il point of non viability è stato fatto coincidere con le condizioni che consentono l’avvio della risoluzione120. Se
sufficiente a ripristinare la viability dell’intermediario, il write-down degli strumenti di capitale può essere attuato anche senza che sia disposta una risoluzione; in caso contrario, la svalutazione o conversione avrà luogo nell’ambito della procedura di risoluzione, coerentemente con la gerarchia applicabile in caso di bail-in, la quale prevede che gli strumenti di capitale siano svalutati o convertiti dopo la cancellazione delle azioni e prima delle altre passività subordinate.
Anche in mancanza di una risoluzione, il write-down dovrà essere preceduto da una valutazione condotta da un esperto indipendente che determini l’ammontare della svalutazione e/conversione degli strumenti di capitale necessaria. Sebbene non espressamente previsto, è da ritenere inoltre che si applichi anche il principio no creditor
worse off.
L’autorità di risoluzione ha l’obbligo di esercitare, senza indugio, il potere di svalutazione o di conversione, conformemente all’articolo 60, quando si verificano una o più delle circostanze seguenti121:
a) è stato accertato che le condizioni per la risoluzione, di cui agli articoli 32 e 33, sono state rispettate, prima che sia adottata qualsiasi azione di risoluzione;
b) l’autorità appropriata determina che il mancato esercizio di tale potere rispetto agli strumenti di capitale pertinenti decreterebbe l’insostenibilità economica dell’ente;
119 Vedi Art.59 c.3 lett. b, BRRD. 120 Vedi Art. 32 c. 1, BRRD. 121 Art 59, par. 3 BRRD.
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c) nel caso di strumenti di capitale pertinenti emessi da una filiazione e qualora tali strumenti di capitale siano riconosciuti ai fini del soddisfacimento dei requisiti di fondi propri su base individuale e su base consolidata, le autorità appropriate determinano congiuntamente, che il mancato esercizio del potere di svalutazione in relazione a detti strumenti decreterebbe l’insostenibilità economica del gruppo;
d) nel caso di strumenti di capitale pertinenti emessi a livello di impresa madre e qualora tali strumenti di capitale siano riconosciuti ai fini del soddisfacimento dei requisiti di fondi propri su base individuale a livello di impresa madre o su base consolidata, l’autorità appropriata determina che il mancato esercizio del potere di svalutazione o di conversione in relazione a detti strumenti decreterebbe l’insostenibilità economica del gruppo;
e) l’ente richiede un sostegno finanziario pubblico straordinario fatta eccezione per una qualsiasi delle circostanze di cui all’articolo 32, paragrafo 4, lettera d), punto iii).
3.1.1 Trattamento degli azionisti nel bail-in o nella svalutazione o conversione degli
strumenti di capitale
“Gli Stati membri assicurano che, nell’applicare lo strumento del bail-in, o la svalutazione
o la conversione degli strumenti di capitale di cui all’articolo 59, le autorità di risoluzione adottano nei confronti degli azionisti e dei detentori di altri titoli di proprietà una delle seguenti azioni o entrambe:
a) la cancellazione delle azioni esistenti o degli altri titoli di proprietà o il loro trasferimento a creditori soggetti a bail-in;
93 b) a condizione che, in conformità della valutazione effettuata ai sensi dell’articolo 36, l’ente soggetto a risoluzione abbia un valore netto positivo, la diluizione degli azionisti e dei detentori di altri titoli di proprietà esistenti in conseguenza della conversione in azioni o altri titoli di proprietà di:
i) strumenti di capitale pertinenti emessi dall’ente in virtù del potere di cui all’articolo 59, paragrafo 2; oppure
ii) passività ammissibili emesse dall’ente soggetto a risoluzione in virtù del potere di cui all’articolo 63, paragrafo 1, lettera f).
Con riferimento al primo comma, lettera b), la conversione è effettuata a un tasso di conversione tale da diluire fortemente le quote di partecipazione in azioni e altri titoli di proprietà122”.
L’articolo 47 della BRRD disciplina come gli azionisti debbano essere trattati nel caso in cui l’autorità di risoluzione decida di utilizzare lo strumento del bail-in ovvero di ridurre o convertire strumenti di capitale ai sensi dell’articolo 59 della BRRD. In Entrambe le circostanze, l’autorità di risoluzione può prendere una o entrambe le seguenti decisioni: (i) cancellare le azioni esistenti o altri strumenti di capitale ovvero trasferirli ad altri creditori soggetti al bail-in;
(ii) diluire gli azionisti esistenti a seguito della conversione in azioni o di altri strumenti di capitale emessi dall’ente in dissesto ovvero di passività ammissibili emesse dall’ente.
122 Art. 47 c.1, BRRD.
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La BRRD demanda all’EBA il compito di redigere delle linee guida che chiariscano le circostanze in cui è più opportuno per le autorità di risoluzione procedere con la cancellazione, trasferimento o diluizione delle azioni esistenti.
L’11 novembre 2014 l’EBA, in seguito a ciò, ha pubblicato un documento di consultazione, EBA/CP/2014/40, che contiene la bozza di linee guida “Sul trattamento degli azionisti nel
contesto del bail-in e della riduzione e conversione di strumenti di capitale”123. Tali si prefiggono l’obiettivo di dare alle autorità di risoluzione Europee delle indicazioni chiare sulle circostanze in cui scegliere tra la cancellazione o il trasferimento delle azioni e la diluizione degli azionisti.
“Cancellazione” di azioni significa che le azioni sono annullate e i diritti patrimoniali e altri diritti di proprietà sono completamente cancellati su tali azioni.
“Trasferimento” delle azioni significa che azioni o altri strumenti di proprietà sono trasferiti ai creditori e diritti patrimoniali futuri degli azionisti originali e di altri diritti di proprietà su tali azioni vengono cancellati.
“Diluizione” significa che nuove azioni o altri strumenti di proprietà sono emessi e i diritti patrimoniali degli azionisti esistenti e gli altri diritti sono proporzionalmente ridotti ma non sono necessariamente cancellati.124
La BRRD contiene un principio generale: la diluizione degli azionisti può essere effettuata solo quando, sulla base dei risultati della valutazione delle attività e passività dell’ente125, il
valore del patrimonio netto dell’ente sottoposto a risoluzione è positivo e il tasso di
123 Il 5/04/2017 l’EBA ha pubblicato le linee guida finali “Sul trattamento degli azionisti in bail-in o la
svalutazione e la conversione di strumenti di capitale” EBA/GL/2017/04.
124 EBA/CP/2014/40 documento si consultazione “Sul trattamento degli azionisti in bail-in o la svalutazione
e la conversione di strumenti di capitale” 11 novembre 2014, pag. 7.
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conversione del debito in capitale è definito in modo da diluire in maniera significativa le azioni e gli altri strumenti partecipativi esistenti.
Se il valore del patrimonio netto dell’ente in dissesto è negativo o pari a zero, le azioni devono essere cancellate o trasferite. Ciò perché l’autorità di risoluzione non può applicare perdite ad altri creditori prima di essersi assicurate che gli azionisti (che si trovano alla fine della gerarchia dei creditori in caso di insolvenza) abbiano assorbito le perdite nella misura maggiore possibile e in linea con il principio generale del “no creditor worse off”.
Secondo tali linee guida EBA le autorità di risoluzione applicano il bail-in in relazione a due categorie:
(i) Situazioni collegate alla valutazione delle attività e passività dell’ente in risoluzione, cioè patrimonio netto;
(ii) Situazioni diverse da quelle collegate alla valutazione delle attività e passività dell’ente in risoluzione.
Con riguardo alla prima categoria, le linee guida EBA contengono un’utile tabella che distingue le varie situazioni legate al valore del patrimonio netto dell’ente e per ciascuna di esse elenca le azioni che si ritengono appropriate e quelle che appaiono inappropriate.
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Fonte: EBA/CP/2014/40 documento si consultazione “Sul trattamento degli azionisti in bail-
in o la svalutazione e la conversione di strumenti di capitale” 11 novembre 2014, pag. 11.
Con riguardo alla seconda categoria l’EBA ritiene che le autorità di risoluzione, nel decidere se ridurre e/o trasferire azioni o altri strumenti di capitale, devono tenere in considerazione le caratteristiche delle azioni e degli altri strumenti oggetto di bail-in. Qualora l’ente in dissesto presenti azioni o altri strumenti di capitale che si qualificano come Common Equity Tier 1 e azioni e altri strumenti di capitale che non s qualificano come CET1 (e.g., azioni preferenziali che si qualificano come Additional Tier 1), le autorità di risoluzione possono ritenere più opportuno trasferire solo le azioni e gli strumenti che si qualificano come CET1 e ridurre tutti gli altri, dal momento che questo favorirebbe la ricostituzione del capitale regolamentare dell’ente in dissesto. Infine, qualora l’ente in dissesto sia una società quotata,
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il trasferimento delle azioni potrà essere preferibile alla riduzione delle stesse al fine di evitare l’interruzione della quotazione delle azioni126.
3.1.2 Ordine di riduzione e conversione nel contesto del bail-in e in relazione alle norme
CRR/CRD IV
Come già visto nel precedente capitolo, l’articolo 48 della BRRD prevede l’ordine con cui le autorità di risoluzione devono procedere alla svalutazione e/o conversione delle obbligazioni di un ente in dissesto; in termini generali può essere così riassunto: a) Capitale primario di classe 1 (Common Equity Tier 1); b) Strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 (Additional Tier 1 instruments) c) Strumenti di capitale di classe 2 (Tier 2 instruments); d) Altri debiti subordinati (secondo la gerarchia prevista dalle norme fallimentari); e) Altre passività ammissibili (secondo la gerarchia prevista dalle norme fallimentari).
l’EBA, nel contesto del bail-in, ha cercato di dare indicazioni precise alle autorità di risoluzione circa l’ordine con cui gli strumenti di capitale e le passività ammissibili devono essere ridotti o convertiti. Il principio generale è che gli azionisti assorbano le perdite prima dei creditori subordinati e, solo una volta esaurita anche questa categoria, le autorità di risoluzione possono imporre perdite ai creditori più senior. Tuttavia, questo principio può essere derogato nel caso in cui l’ente abbia un patrimonio netto positivo. In tale contesto, le autorità di risoluzione possono, dopo aver allocato le perdite principali agli azionisti e ridotto o cancellato la maggior parte degli strumenti di capitale, convertire obbligazioni subordinate o anche obbligazioni senior in strumenti di capitale.
126 C. Di Falco, MG.Mamone “Capire lo strumento del Bail-in attraverso le linee guida e i regulatory
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L’articolo 48 comma 6 della BRRD127 demanda all’EBA il compito di emettere linee guida
che chiariscano il rapporto tra le norme relative all’ordine di riduzione e conversione previste dalla BRRD e le norme della CRD IV128 e del CRR129 su strumenti di capitale di classe 1 e 2. L’obiettivo delle linee guida è quello di aiutare le autorità di risoluzione, le banche e gli investitori ad avere un’idea chiara di quello che sarà il trattamento che verrà riservato alle varie categorie di strumenti in caso di risoluzione e più in particolare in caso di applicazione dello strumento del bail-in in quanto il regolamento CRR e la direttiva CRD IV lasciano spazio ad alcuni dubbi circa la classificazione degli strumenti di classe 1 e 2 in relazione all’ordine di riduzione e conversione.
La CRD IV e il CRR qualificano alcuni strumenti di classe 1 e 2 come strumenti di capitale ma, questi, a causa di alcune caratteristiche contrattuali peculiari possono essere totalmente o parzialmente esclusi dai fondi propri di un ente creditizio. Ciò crea uno scollamento tra la disciplina del capitale regolamentare delle banche e la disciplina fallimentare che ha un impatto rilevante alla luce delle norme della BRRD e più in particolare con riferimento all’ordine di riduzione e conversione previsto dalle norme sul bail-in.
127“Ai fini del presente articolo, entro il 3 gennaio 2016, l’ABE emana orientamenti a norma dell’articolo 16
del regolamento (UE) n. 1093/2010 per ogni interpretazione relativa alle interrelazioni fra le disposizioni della presente direttiva e quelle del regolamento (UE) n. 575/2013 e della direttiva 2013/36/UE”. Art. 48 c.6
BRRD.
128 Direttiva 2013/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, sull’accesso all’attività
degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento, che modifica la direttiva 2002/87/CE e abroga le direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE (“CRD IV”).
129 Regolamento (UE) n. 575/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, relativo ai
requisiti prudenziali per gli enti creditizi e le imprese di investimento e che modifica il regolamento (UE) n. 648/2012 (“CRR”).
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Per evitare dubbi o disparità, l’EBA suggerisce l’applicazione di due principi guida “Guiding
rules 1 and 2”, che troviamo nelle Linee guida finali “Concernenti l’interrelazione tra la sequenza di svalutazione e conversione della BRRD e CRR/CRDIV”130:
(i) Nel contesto del bail-in gli strumenti di capitale che appartengono alla stessa classe e che in una procedura fallimentare verrebbero considerati pari passu devono essere trattati allo stesso modo anche in fase di riduzione e conversione ai sensi della BRRD, anche se presentano caratteristiche contrattuali parzialmente diverse (devono quindi essere ridotti nella stessa misura o sottoposti agli stessi termini di conversione);
(ii) Quando le autorità di risoluzione determinano l’ordine e il valore di riduzione e conversione devono riservare lo stesso trattamento a tutti gli strumenti di capitale che potrebbero rientrare nei fondi propri dell’ente in dissesto a prescindere dal fatto che in concreto questi siano totalmente o parzialmente esclusi dal calcolo dei fondi propri.
L’EBA per spiegare come applicare i principi sopra riportati simula due casi specifici: 1. Applicazione nel caso in cui l’ente in dissesto abbia emesso sia strumenti di capitale
aggiuntivo di classe 1 ai sensi del CRR che strumenti di capitale di classe 1 ai sensi della vecchia CRD III (Direttiva 2006/48/CE)
2. Applicazione a strumenti di capitale di classe 2 soggetti al regime di ammortamento previsto dall’articolo 64 del CRR e a strumenti di capitale di classe 2 non soggetti a tale regime e inclusi per l’intero valore nominale nei fondi propri dell’ente.
130 Final Guidelines “Concerning the interrelationship between the BRRD sequence of writedown and
conversion and CRR/CRD”, EBA/GL/5/2017 5 aprile 2017. L’EBA precedentemente ha emanato un
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Prendiamo in analisi il caso 1 il quale ha ad oggetto strumenti di Additional Tier 1. l’EBA ricorda che ai fini del CRR affinché gli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 possano essere inclusi nei fondi propri di un ente creditizio è necessario che rispettino tutte le caratteristiche previste dall’articolo 52 e 54 del CRR; tra queste la principale riguarda l’evento trigger per la conversione in capitale che si verifica quando il capitale primario di classe 1 dell’ente raggiunge il 5,125% o una percentuale più alta se prevista dallo strumento. Lo strumento può prevedere altri trigger, deve specificare il tasso di conversione e il limite all’ammontare massimo di conversione o comunque prevedere una forchetta entro la quale verranno convertiti in CET1. La vecchia direttiva CRD III non prevedeva tutte queste condizioni per consentire l’inclusione di strumenti di capitale nei fondi propri ed infatti il CRR prevede che gli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 emessi ai sensi della vecchia disciplina possano comunque essere inclusi nei fondi propri. In applicazione del primo principio guida e al fine di rispettare l’ordine dei creditori e il principio del no creditor worse
off, le autorità di risoluzione devono trattare tutti gli strumenti di capitale aggiuntivo di classe
1, che godrebbero dello stesso ordine di preferenza in caso di liquidazione coatta amministrativa dell’ente, nello stesso modo anche ai fini del bail-in anche qualora presentino sostanziali differenze contrattuali che impattano sulla loro capacità di assorbire perdite. Quindi, gli strumenti di capitale aggiuntivo di classe 1 emessi ai sensi dell’attuale disciplina (ossia ai sensi dell’articolo 52-54 del CRR) e quelli emessi ai sensi della vecchia CRD III devono essere trattati allo stesso modo nel contesto del bail-in.
Con riferimento al caso 2, il quale ha ad oggetto strumenti di Tier 2, l’EBA ricorda che nel caso che tali strumenti siano soggetti al regime di ammortamento previsto dall’articolo 64 del CRR, il loro valore può essere incluso nei fondi propri al proprio valore nominale secondo un ammortamento costante applicato agli ultimi 5 anni prima della scadenza degli strumenti. L’ammontare soggetto ad ammortamento non è incluso nei fondi propri anche se
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gli strumenti di capitale presentano tutte le caratteristiche previste dall’articolo 63 del CRR ai fini della loro qualificazione come strumenti di classe 2. In applicazione del primo e del secondo principio guida, l’EBA raccomanda alle autorità di risoluzione di considerare, anche in caso di ammortamento, l’intero ammontare nominale degli strumenti di classe 2 ai fini dell’applicazione del bail-in e di trattare allo stresso modo gli strumenti di classe 2 soggetti al regime di ammortamento previsto dall’articolo 64 del CRR e quelli non soggetti a tale regime e inclusi per l’intero valore nominale nei fondi propri dell’ente al fine di determinare l’ordine e il tasso di conversione ai fini del bail-in.
L’obiettivo specifico di tali linee guida finali è quello di consentire alle autorità di risoluzione e ai soggetti interessati, di risolvere eventuali ambiguità davanti all’interrelazione tra le disposizioni della BRRD e quelle della CRD IV/CRR per quelle categorie di strumenti che, in ogni caso, sono soggetti a svalutazione o conversione131.