4. Terrorismo e sorveglianza delle comunicazion
4.1. Case-study: la Francia e la loi sur le renseignement
La prima reazione da parte dell’ordinamento francese alla sentenza Digital Rights Ireland, che pone limiti stringenti alla sorveglianza di massa attuata attraverso la conservazione e l’analisi dei metadati, pare essere in certa misura “noncurante” di quanto statuito dalla Corte di giustizia. In un primo momento con il decreto 2014-
100 Corte costituzionale austriaca, G 47/2012 (27-06-2014); Corte costituzionale slovena, U-I-65/13-19 (3-07-2014); Corte distrettuale di L’Aia, C/09/480009/KG ZA 14/1575, 11-03- 2015; Corte costituzionale slovacca, PL US 10/2014 (29-042015); Corte costituzionale belga, 84/2015 (11-06-2015); Corte costituzionale rumena, 140/2015.
101 Sulla possibilità di un nuovo strumento europeo in tema di data retention, v. F.GALLI,
123
1576102 e poi con la legge 2015-912103 (c.d. loi sur le renseignement)104, si nota l’incoerenza fra l’approccio francese e le linee guida tracciate dalla Corte di giustizia nel 2014, poi riprese nel 2016 con la sentenza Tele2-Sverige.
Il combinato disposto dei due atti legislativi francesi citati dà ai servizi di sicurezza nazionali105 la possibilità di ingerirsi in modo significativo nelle comunicazioni telematiche degli individui, tanto che la loi sur le renseignement è stata ribattezzata il “Patriot Act francese”106.
Tra le varie tecniche di intercettazioni, appaiono criticabili quelle che impiegano le c.d. boîtes noires. Si tratta di un tipo di sorveglianza di carattere totalmente automatizzato, la quale viene posta in essere ricorrendo ad algoritmi asseritamente capaci di individuare e segnalare alle autorità comportamenti «susceptibles de révéler une menace terroriste»107.
Tutto ciò può essere messo in atto purché vi sia un’autorizzazione in questo senso – specifica e per un tempo limitato – da parte del Primo Ministro, il quale abbia, a sua volta, preventivamente richiesto il parere della Commission nationale de contrôle de techinques de renseignement (CNCTR). Il suo parere non è vincolante, ma il Primo Ministro è tenuto a motivare qualora se ne discosti108. Il CNCTR è un’autorità amministrativa indipendente, composta da magistrati, parlamentari ed
102 Décret n° 2014-1576 du 24 décembre 2014 relatif à l'accès administratif aux données
de connexion, J.O.R.F. n° 0298 du 26 décembre 2014, 22224.
103 Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, J.O.R.F. n° 0171 du 26 juillet 2015, 12735.
104 Si veda, per un’analisi del contesto francese in comparazione con altri ordinamenti giuridici dopo la decisione Digital Rights, A.VEDASCHI,Privacy versus Security: Regulating Data Collection and Retention in Europe, in B. GOOLD,L.LAZARUS (eds.), Security and
Human Rights, 2nd ed., Oxford, Hart Publishing, 2019, 275 ss.
105 Per un approfondimento su come essi siano organizzati, H.ALCARAZ,Faut-il avoir
peur de la loi sur le renseignement? Entre risque d’ingérence et «illusion technologique», in
O. DE DAVID-BEAUREGARD-BERTHIER, A. TALEB-KARLSSON (coord.), Protection des
données personnelles et sécurité nationale, Bruxelles, Bruylant, 2017, 119 ss., spec. 120.
106 Oltre che nel gergo giornalistico, nel cui ambito l’espressione ha preso maggiormente piede, v. anche P-A CHARDEL, R HARVEY, H VOLAT, The French Intelligence Act:
Resonances with the USA PATRIOT Act, Technology Science, 15.3.2016, https://techscience.org/a/2016031501/. Non mancano opinioni positive sulla legge da parte della dottrina francese, che sottolinea come «le renseingement français n’est plus hors-la-
loi». V. O. DESAULNAY, R. OLLARD, Le renseignement français n’est plus hors-la-loi.
Commentaire de la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, in Droit Pénal, 9/2015, étude 17. Critica invece questa legge altra parte della dottrina francese: H.
ALCARAZ,op. cit., passim.
107 Code de le sécurité intérieure, art. L 851-3.
124
esperti di intelligence109. Essa svolge un ruolo di controllo, attraverso diverse modalità che si esplicano sia a priori sia a posteriori sull’attività dei servizi segreti. Nel caso di specie, la supervisione viene esercitata a priori, ma il parere non è richiesto qualora sussistano situazioni di assoluta urgenza, nelle quali il Primo Ministro può emettere l’autorizzazione senza previamente consultarla110. In tale disposizione, si riscontra una marcata deferenza all’Esecutivo, essendo in capo ad esso la possibilità di determinare unilateralmente le situazioni di assoluta urgenza.
La disposizione in esame111 si preoccupa di specificare che si ha urgenza assoluta solamente quando ricorra la necessità di tutelare alcuni interessi rilevanti. Essi sono individuati come segue: l’indipendenza, l’integrità e la difesa del territorio nazionale; la politica estera, l’esecuzione degli impegni della Francia sul piano europeo e internazionale e la prevenzione di ingerenze da parte di potenze straniere; la prevenzione del terrorismo. Si tratta di clausole estremamente vaghe. Concentrandosi sull’aspetto relativo alla prevenzione del terrorismo, è difficile, in questo come in molti altri contesti che impiegano il relativo termine, definire i confini dell’attività preventiva, che può facilmanete legittimare lo sconfinamento in una sorta di cultura del sospetto.
Quanto al controllo a posteriori del CNCTR, di cui si è fatto prima cenno, esso viene esercitato nella misura in cui, secondo la disciplina in esame, il CNCTR si pone come rimedio di carattere amministrativo nel caso di contestazione dell’attività dei servizi segreti. Infatti, è possibile presentare le proprie doglianze presso tale autorità amministrativa indipendente, che può, se del caso, ordinare la cessazione delle attività di sorveglianza e la distruzione dei dati raccolti fino a quel momento. La sua decisione può poi essere impugnata dinanzi all’autorità giudiziaria.
Rispetto alle problematicità procedurali appena rilevate – in particolare, il potere del Primo Ministro di “scavalcare” il CNCRT nel caso in cui determini una situazione di assoluta urgenza – appare meno controversa la disciplina della conservazione dei dati, nonostante il disposto normativo francese in tema di retention potrebbe, prima facie, sembrare in violazione dei dettami della Corte di giustizia. La loi sur le renseignement prevede che i dati raccolti grazie alle le suddette
109 Sulla composizione di tale autorità amministrativa indipendente, X.LATOUR,La loi
relative au renseignement: un État de surveillance?, in JCP A 2015, 2286.
110 Peraltro, si noti che esiste una forma di silenzio-assenso, in quanto, se il parere non viene reso entro 24 ore dalla richiesta, esso si intende essere positivo e il Primo Ministro può procedere con l’autorizzazione. Code de la sécurité interiéure, art. L 821-1 C. In senso critico sulla limitatezza dei poteri del CNCTR, si veda W. BOURDON, Les dérives de l’état
d’urgence, Paris, Plon, 2017, 153 ss.
125
attività di intelligence debbano essere conservati per un periodo di trenta giorni, allo scadere dei quali devono essere distrutti, qualora si tratti di dati afferenti al contenuto delle comunicazioni raccolti dalle intercettazioni. Il tempo di conservazione si estende, invece, a quattro anni nel caso dei metadati. L’osservazione più immediata a cui si potrebbe giungere è che questo aspetto della disciplina francese è apertamente incompatibile con la sentenza Digital Rights. In questa decisione, la Corte di giustizia include, tra i motivi di invalidità della direttiva del 2006, il fatto che il periodo di conservazione dei dati fosse configurato, “a scelta” degli ordinamenti nazionali, tra i sei mesi e i due anni. Potrebbe perciò facilmente apparire inconciliabile con questa statuizione un tempo di quattro anni. Si deve nondimeno tenere in considerazione che la critica della Corte di Lussemburgo non si pone tanto nei confronti del periodo di retention in sé, bensì della mancanza di un criterio di scelta tra il minimo e il massimo periodo di conservazione. La conclusione appare avvalorata dal fatto che, in una successiva decisione – segnatamente, il parere del luglio 2017 sulla bozza di accordo internazionale tra l’Unione europea e il Canada per lo scambio dei dati PNR, di cui si parlerà infra – la Corte di giustizia riterrà ammissibile un tempo di conservazione di cinque anni. Secondo talune ricostruzioni dottrinali112, ciò dipende proprio dal fatto che, pur essendo i cinque anni un periodo di tempo oggettivamente più lungo rispetto ai due anni previsti dalla direttiva data retention, essi sono pur sempre una tempistica definita e non lasciata alla discrezionalità di ulteriori attori (nella direttiva data retention, gli Stati membri).
Aspetto della disciplina francese che torna, invece, a costituire una forte problematicità è l’applicazione soggettiva delle misure in esame. La successiva legge 2016-987113, che interviene a modificare, tra l’altro, anche la loi sur le
renseignement, rende applicabili le sue disposizioni e le relative tecniche di sorveglianza a chiunque sia sospettato di avere qualsiasi tipo di legame con una potenziale minaccia terroristica oppure si ritenga potrebbe dare informazioni su di essa114. Dal 1° novembre 2017, poi, questa previsione esplica i suoi effetti nonostante
112 V. in questo senso A.VEDASCHI,Privacy and data protection versus national security
in transnational flights: the EU–Canada PNR agreement, in 8 International Data Privacy Law, 2018, 124 ss., spec. 136.
113 Loi n° 2016-987 du 21 juillet 2016 prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3
avril 1955 relative à l'état d'urgence et portant mesures de renforcement de la lutte antiterroriste, J.O.R.F. n° 0169 du 22 juillet 2016. Si ricordi che questa legge estende lo stato
di urgenza, dichiarato inizialmente all’indomani degli attentati di Parigi del novembre 2015. V. supra, Capitoli I e II.
126
sia cessato lo stato di urgenza115. Si ricordi che la legge 2017-1510116 introduce una serie di misure, alle quali prima si poteva ricorrere solamente in caso di proclamazione dello stato di urgenza, nell’ambito del diritto ordinario.
Inoltre, la loi sur le renseignement pone una complessa disciplina della sorveglianza delle comunicazioni internazionali, il cui punto maggiormente controverso è la possibilità di utilizzare il contenuto delle intercettazioni, peraltro a fronte di garanzie procedurali quali l’autorizzazione del Primo Ministro e il controllo del CNCTR che risultano essere – ulteriormente – diminuite117.
Il Conseil constitutionnel francese si è pronunciato sulla loi sur le renseignement il giorno prima della sua entrata in vigore118, adito in via preventiva, con tre distinti ricorsi che sono stati riuniti, dal Presidente della Repubblica francese, dal Presidente del Senato e da una minoranza parlamentare. Il testo della legge è stato giudicato conforme alla Costituzione, con l’eccezione di tre disposizioni, stralciate e mai entrate in vigore119. Una nuova pronuncia sulla loi sur le reinsegnement si è avuta poi nell’ottobre 2016, quando il Conseil constitutionnel ha considerato una question prioritaire de constitutionnalité posta dal Conseil d’État120. La disposizione impugnata svincolava totalmente la sorveglianza delle comunicazioni via radio dalle garanzie del codice di procedura penale francese. Questa volta il Conseil constitutionnel rileva l’incostituzionalità, seppur rimandando di circa un anno gli effetti della relativa dichiarazione121.
Inoltre, la legge per la programmazione militare 2019-2025122 rende possibile l’utilizzo, da parte delle autorità nazionali francesi, anche dei metadati ottenuti da 115 Il quale, lo si ricorda, è stato fatto cessare in Francia il 1° novembre 2017, in concomitanza con l’entrata in vigore della legge 2017-1510.
116 Loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre
le terrorisme, J.O.R.F. n° 0255 du 31 octobre 2017.
117 V. F. TRÉGUER, Internet Surveillance in France’s Intelligence Act, 2016, https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-01399548/document
118 Conseil Constitutionnel, déc. n° 2015-713 du 23 juillet 2015. Su questa decisione, P. PASSAGLIA,La giurisprudenza del “Conseil Constitutionnel” nel biennio 2015-2016, in Giurisprudenza costituzionale, 5/2017, 2135 ss., 2145.
119 Si tratta di alcune disposizioni procedurali sulla possibilità di ricorso individuale, alcuni articoli sulla sorveglianza all’estero e talune disposizioni sul ruolo del CNCTR, non siano chiare a giudizio del Conseil. La parte essenziale della legge, però, viene giudicata costituzionale.
120 Sulle problematiche legate all’accesso al Conseil Constitutionnel in via successiva e concreta, A.PATRONI GRIFFI, Accesso incidentale e legittimazione degli «organi a quo».
Profili problematici e prospettive di riforma, Napoli, Jovene, 2012.
121 Conseil constitutionnel, déc. 2016-590 QPC du 21 octobre 2016.
122 Loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les
127
servizi segreti stranieri. Tali dati sono raccolti sulla base del diritto del Paese straniero, che naturalmente non è vincolato dal diritto francese e potrebbe presentare standard di tutela dei c.d. privacy rights nettamente inferiori. Questa disposizione rappresenta un ulteriore giro di vite su una normativa che si inserisce già fra le più restrittive nel panorama europeo.
L’ordinamento francese non si pone, in materia di sorveglianza, così lontano dall’approccio americano: la definizione della loi sur le renseignement come il “Patriot Act francese” sembra essere stata coniata a ragion veduta. Peraltro, l’atteggiamento del Conseil constitutionnel in tema di bilanciamento fra sorveglianza e diritti non è d’aiuto nel tentativo di ristabilire un equilibrio tra i due interessi. Nel pronunciarsi per la totale – salvo poche e marginali disposizioni – costituzionalità della loi sur le renseignement, il Conseil ha perso l’occasione probabilmente più propizia per esercitare il ruolo che un organo di giustizia costituzionale dovrebbe porre in essere in tempi difficili per la sicurezza. Tra l’altro, la possibilità, propria del sistema francese, di giudizio preventivo sulla costituzionalità delle leggi, peraltro attivata nel caso di specie, pur non essendo la loi sur le renseignement un atto legislativo per cui esso si configura come obbligatorio123, avrebbe fatto sì che, in caso di pronuncia negativa del Conseil, una normativa così controversa non avrebbe ricevuto alcuna applicazione concreta. In caso di disposizioni come quelle della loi sur le renseignement, ampiamente riconosciute come fortemente liberticide, perlomeno in relazione a taluni aspetti, tale caratteristica del sistema francese124 potrebbe rappresentare un significativo vantaggio. Tanto più che, per altri aspetti, il Conseil constitutionnel francese ha ampiamente contribuito a ristabilire il bilanciamento libertà-sicurezza in favore dei diritti: ne è un esempio la più recente giurisprudenza in materia di libertà di espressione e sicurezza nazionale, che si andrà ad esaminare infra125.
123 Non essendo né una legge costituzionale, né una loi organique, né configurandosi alla stregua dei regolamenti parlamentari. Su questi atti, il controllo di costituzionalità in via preventiva si esplica obbligatoriamente. Negli altri casi, il controllo di costituzionalità deve essere richiesto dal Presidente della Repubblica, oppure dal Presidente di uno dei due rami del Parlamento, oppure da almeno sessanta deputati o senatori. Cfr. art. 61 Cost. francese. Sul sistema francese, si veda ampiamente P.COSTANZO,La “nuova” Costituzione della
Francia, Torino, Giappichelli, 2009, 162
124 Invero recessiva nell’ambito dei sistemi di giustizia costituzionale a livello comparato, se si considera che la diffusione del modello preventivo è piuttosto scarsa. A.VEDASCHI,La giustizia costituzionale, in P.CARROZZA,A.DI GIOVINE,G.F.FERRARI (a cura di), Diritto
costituzionale comparato, Roma-Bari, Laterza, 2017, 1087 ss.
128
Da ultimo, la Francia ha recepito nell’ordinamento interno, nel giugno 2018, la direttiva 680/2016, relativa alla protezione dei dati personali nell’ambito delle attività di prevenzione e persecuzione dei reati126. La disciplina sui servizi segreti francese può porsi in contrasto con le garanzie di tale direttiva, le quali risentono delle linee-guida della Corte di giustizia. A tale proposito, nel caso la Corte fosse investita di un rinvio pregiudiziale avente ad oggetto l’interpretazione della direttiva del 2016 e se le sue disposizioni ostino ad una normativa come quella della legge 2015-912, la risposta potrebbe essere che una tale disciplina interna non sia compatibile con la direttiva.