Il caso italiano delle gare per servizi rifiuti e pulizia

Nel presente paragrafo si riportano due casi di bid-rigging riguardanti gare per servizi, il primo, di bonifica e smaltimento materiali inquinanti, il secondo, di pulizia, posti in essere, attraverso il ricorso a moduli negoziali tipici. A ben vedere, occorre considerare che la casistica in materia rilevata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) appare in aumento; sicché si tratta di ipotesi esemplificative e non isolate²⁵⁸.

Nel primo caso, l’AGCM ha sanzionato undici società – che si erano avvicinate tra loro costituendo tre ATI –, per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’art. 101 TFUE, mirante a condizionare la dinamica di tre gare pubbliche bandite da una direzione del Ministero della Difesa per la bonifica di amianto su navi militari italiane e consentendo altresì la fissazione dei prezzi di aggiudicazione delle gare259.

In particolare, le gare erano state indette con procedura ad evidenza pubblica di tipo ristretto e ripartite in tre lotti. Le imprese, raggruppate in ATI, avevano coordinato la reciproca strategia partecipativa, per cui in ciascuna gara figurava per ogni lotto, quasi esclusivamente un unico offerente (i.e. il precedente affidatario), e fissato i prezzi di aggiudicazione delle gare medesime, in modo da poter cristallizzare le rispettive aree di incumbency ovvero le rispettive quote di mercato.

L’AGCM, che ha considerato il mercato interessato nell’ambito del mercato merceologico e geografico delle gare bandite per l’espletamento dei servizi di bonifica, ha individuato una serie di

258 Da ultimo si veda, AGCM provvedimento n. 26815 del 18 ottobre 2017 (procedimento I796).

259 Si tratta del procedimento I/782, concluso con provvedimento AGCM del 18 novembre 2015.

114

elementi endogeni, confrontando i comportamenti tenuti dalle imprese, antecedenti e successivi, sintomatici dell’intesa, quali:

i) la perfetta sincronia tra le ATI, nel senso che veniva presentata una sola offerta per ciascun lotto, sempre dall’ATI che era aggiudicataria, nelle precedenti gare, del lotto di riferimento;

ii) l’anomalo trend dei ribassi e la concreta attitudine delle condotte ad influenzare il prezzo.

L’iter delle procedure di gara sembrava così seguire uno schema fisso, preordinato ad evitare il confronto competitivo. Invero, l’organo giurisdizionale ha poi confermato che la simmetrica e speculare strategia partecipativa tenuta dai raggruppamenti in ciascuna fase di gara, avendo condotto ad una totale assenza di sovrapposizione e di pressione sui tre lotti oggetto di affidamento, non è risultata compatibile con uno scenario concorrenziale e non è apparsa giustificabile in termini di razionalità economica²⁶⁰. Secondo il Consiglio di Stato, in particolare, dietro i vari elementi dell’illecito anticoncorrenziale, si è palesata, in realtà, “la sussistenza di una pluralità di accordi (o pratica concordata cumulativa) – in primis fra imprese in ATI e in secundis fra distinti ATI – teleologicamente collegati al fine di perseguire l’obiettivo comune della spartizione delle gare afferenti al medesimo segmento di mercato”261.

Nel secondo caso, invece, l’AGCM ha accertato, sempre alla luce degli acquisiti elementi di prova “esogeni” ed “endogeni”, un’intesa, contraria all’articolo 101 TFUE, realizzata attraverso l’utilizzo distorto dello strumento consortile262 e del subappalto, in

260Cfr: Tar, Lazio, sez. I, n. 8506 del 25.7.2016; Con. St. sez. VI, n. 3016 del 21.06.2017.

261 Cons. St. n. 3016/2017.

262 Il consorzio è un centro di imputazione dei rapporti giuridici distinto dalle imprese consorziate; partecipa pertanto alla gara in nome proprio, ancorché per conto delle consorziate. È al consorzio che vengono imputate l’eventuale aggiudicazione e stipulazione del contratto.

115

occasione di una gara d’appalto indetta da una centrale di committenza per l’affidamento, mediante stipula di convenzioni, dei servizi di pulizia e di altri servizi funzionali al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili di istituti scolastici²⁶³.

Nel caso di specie, la gara era stata suddivisa in 13 lotti definiti con un criterio geografico e si era svolta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’intesa, consistente in una pratica concordata avente la finalità di condizionare gli esiti della gara con la spartizione dei lotti da aggiudicarsi nel limite massimo fissato dalla lex specialis (3 lotti ciascuna), aveva permesso ai due maggiori players nel mercato, di aggiudicarsi il numero massimo di lotti maggiormente appetibili.

Invero, le imprese partecipanti alla gara, attraverso lo strumento consortile, avevano eliminato ex ante il reciproco confronto concorrenziale; allo stesso tempo, attraverso il contratto di subappalto, avevano riconosciuto ad un’impresa non partecipante, una serie di servizi aggiudicati al consorzio. Era così emerso che l’impresa non aveva partecipato alla gara, in virtù di un accordo, avente ad oggetto la rinuncia di partecipare alla gara in cambio di vantaggi compensativi – e dunque illecito ed anticoncorrenziale per il suo stesso contenuto. In tal senso, la strategia anticoncorrenziale è apparsa a cd. formazione progressiva.

L’intesa viene descritta con la formula “concertazione complessa”²⁶⁴, essendo l’illecito articolato in atti di natura variegata posti in essere dalle parti (veri e propri accordi, scambi di informazione, pratiche concordate) che, nel loro insieme, hanno integrato l’illecito unico, contestato alle parti, anticoncorrenziale in

263 Si tratta del provvedimento AGCM n. 25802 del 22 dicembre 2015.

116

parte “per oggetto” e in parte “per effetto”. Tali atti sono venuti in rilievo, non ciascuno in sé considerato, ma nel loro insieme e sono stati assunti come elementi di prova “esogeni” (i.e. la stipula dell’accordo, il successivo contratto di subappalto, etc.).

In tal senso, il termine “concertazione complessa” non è stato utilizzato nel senso tecnico, proprio del diritto antitrust, di «infrazione unica, continuata e complessa», presupponente una pluralità di comportamenti che integrino, altrettanti illeciti antitrust sotto forma di accordi o pratiche concordate autonomamente accertati, reiterati nel tempo e aventi il medesimo scopo economico anticoncorrenziale²⁶⁵.