Il bid rigging in altri Stati membri

I fenomeni collusivi in corso di gara, bid rigging, si sostanziano dunque in intese tra potenziali concorrenti volte alla spartizione del “mercato” bandito dall’amministrazione aggiudicatrice. Il fenomeno è ben noto anche in altri Paesi europei ed è sanzionato, con una casistica che appare in aumento, dalle Autorità di vari Stati membri.

Rispetto all’Italia, un atteggiamento più cauto, si riscontra proprio in Francia, dove l’Autorité de la Concurrence sembra essere intervenuta per sanzionare condotte in corso di gara che solo in modo evidente celavano intenti collusivi, come nel caso della presentazione di cd. offerte di copertura, del tutto non idonee a rispondere ai bisogni dell’amministrazione e presentate al solo fine di permettere la scelta dell’offerta del concorrente colluso. La casistica pertanto non sembra numerosa. Al riguardo, si può riportare il caso nel settore penitenziario

265 Cfr. Cons. St. 740/2017. Secondo costante giurisprudenza comunitaria, una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE può risultare non soltanto da un atto isolato, ma anche da una serie di atti o persino da un comportamento continuato, anche quando uno o più elementi di questa serie di atti o di questo comportamento continuato potrebbero altresì costituire, di per sé e considerati isolatamente, una violazione di detta disposizione. Al riguardo si veda anche, Corte Giust. UE, 24 giugno 2015, C-293/13 punti 157 e 158.

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in cui l’Autorità ha rilevato delle vere e proprie somiglianze tra le offerte, o meglio che le stesse si basavano sullo stesso modello, contenendo per esempio in nota i riferimenti dell’altra impresa concorrente con cui era avvenuta l’intesa collusiva²⁶⁶.

In generale, si riportano alcuni dati, raccolti a titolo esemplificativo e relativi a fenomeni di bid rigging, sanzionati, in altri Stati membri, nel corso del 2017.

In Spagna, l’Autorità a tutela del mercato e della concorrenza, che è apparsa particolarmente attiva anche nel 2016²⁶⁷, ha sanzionato 13 imprese per condotte anticoncorrenziali volte anche alla fissazione dei prezzi in varie gare pubbliche che sono durate per ben 15 anni, nella regione dell’Asturia; nonché in altro caso ha sanzionato 34 imprese attive nel settore del trasporto terrestre nelle isole Baleari per illeciti anticoncorrenziali, consistenti nella fissazione di prezzi ovvero nel coordinamento nella partecipazione a gare pubbliche, posti in essere in un periodo di 12 anni268. L’Autorità accerta, in particolare, l’uso distorto e “apparente” del subcontratto, concluso tra aggiudicatari dei vari lotti e offerenti, volto a ripartirsi le quote di mercato²⁶⁹.

266 Autorité de la Concurrence, décision n. 13-D-09 du 17 avril 2013 relative à des pratiques en œuvre sur le marchés de la reconstruction des miradors du centre pénitentiaire de Perpignan.

267 Nel 2016, l’Autorità avrebbe sanzionato più di 20 società che hanno partecipato a cartelli per l’aggiudicazione di gare pubbliche. Cfr. https://www.cnmc.es/2017-02- 24-la-cnmc-desarticulo-nueve-carteles-e-impuso-multas-por-un-total-de-227-millones-de-euros.

268 Si tratta delle decisioni della Comision Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) del 3 marzo 2017 e del 15 marzo 2017. Cfr. Van Bael&Bellis, Newsletter on competition law, vol. 2017, n. 3.

269 In tal senso, nella decisione si afferma: “A la vista de dicha información se ha podido acreditar (…) que bajo el régimen aparente de subcontratación, fueron utilizados por estas empresas para repartirse el mercado del transporte discrecional de viajeros en la isla de Mallorca (trayectos, excursiones o traslados), en función de la zona o el cliente demandante del servicio, desde al menos febrero de 2007, estando varios de dichos contratos aún vigentes en 2016”. CNMC, Resolution 15

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In Grecia, l’Autorità per la concorrenza ha inflitto una sanzione complessiva di 80 milioni di euro ad un gruppo di 10 imprese attive nel settore edilizio. L’Autorità esaminando le condotte di tali imprese, in fase di gara ed in particolare nella tecnica di presentazione delle offerte, in un periodo che va dal 2005 al 2012, ha rilevato che le stesse hanno posto un illecito anticoncorrenziale continuato in relazione ad alcune gare per progetti di lavori pubblici (sia partenariati che appalti)²⁷⁰.

In Belgio, l’Autorità della concorrenza ha sanzionato un cartello per l’aggiudicazione di gare pubbliche nel settore ferroviario. Nel caso di specie, era stato concluso a monte, dal gestore dell’infrastruttura ferroviaria, un accordo quadro con alcune imprese selezionate, al fine di fissare le condizioni di successive gare pubbliche per appalti di servizi e forniture di installazioni elettroniche. Durante l’esecuzione dell’accordo quadro, ovvero in pendenza delle gare bandite dal gestore, alcune imprese si erano accordate per scegliere quale tra loro avrebbe vinto ciascuna gara ed hanno pertanto formulato i prezzi in modo che la gara fosse inevitabilmente aggiudicata all’impresa prescelta. L’Autorità rileva inoltre che l’intesa ha prodotto effetti fino al 2016, ben oltre la data relativa all’ultima prova della collusione (risalente al 2014). In aggiunta, il fatto che alcuni funzionari del gestore avessero erroneamente comunicato informazioni sensibili relativi a futuri progetti dell’ente o elementi del suo budget, è stato considerato una circostanza attenuante a favore delle imprese²⁷¹.

Marzo 2017, (Expte. S/DC/0512/14 TRANSPORTE BALEAR DE VIAJEROS), Pag. 88-89. https://www.cnmc.es/sites/default/files/1569240_23.pdf

270 Si tratta della decisione del 3 agosto 2017 (Hellenic competition commission). Cfr. Van Bael&Bellis, Newsletter on competition law, vol. 2017, n. 8.

271Si veda, Autorite Belge de la concurrence, decision n. ABC-2017-I/O-16-AUD du 2 mai 2017, Affaire CONC-I/O-13/0031. Cfr. anche Van Bael&Bellis, Newsletter on competition law, vol. 2017, n. 5.

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In Irlanda, la Corte penale, essendo le infrazioni antitrust materia di competenza dall’autorità giudiziaria penale, ha sanzionato una pratica collusiva posta in essere in fase di gara per la fornitura di pavimentazioni il cui valore ammontava a circa 550.000 euro. Si tratta del primo caso portato all’esame della Corte, da parte del pubblico ministero, in materia di bid-rigging e la sanzione, pari circa a 10.000 euro, è stata considerata alquanto esigua²⁷².

In Romania, l’Autorità della concorrenza ha sanzionato 5 imprese produttrici di latte per pratiche poste in essere in gare suddivise in lotti, spartendosi i lotti per i quali avrebbero presentato l’offerta, in modo che ciascuna impresa risultasse offerente per il lotto che era in grado di aggiudicarsi²⁷³.

Da ultimo, giova menzionare il caso norvegese portato al vaglio della Corte EFTA, per un’intesa anticoncorrenziale tra imprese partecipanti in associazione ad una gara, bandita dall’Ospedale di Oslo per l’aggiudicazione di un accordo quadro per la prestazione di servizi di trasporto per i pazienti, che erano in realtà concorrenti e dunque avrebbero potuto partecipare individualmente. L’Autorità norvegese individua un’intesa restrittiva della concorrenza per oggetto, tenuto conto che l’intesa ha prodotto la fissazione dei prezzi delle offerte; sicché un’analisi approfondita del contesto e di tutte le circostanze del caso, non sarebbe stata necessaria.

La Corte EFTA, infatti, condivide la tesi secondo la quale i comportamenti collusivi in corso di gara rientrano nell’ambito delle restrizioni per oggetto ed afferma: “in order to determine whether the

272 Van Bael&Bellis, Newsletter on competition law, vol 2017, n. 6; P. K. GORECKI, ‘Sentencing in Ireland’s First BidRigging Cartel Case: Unduly Lenient?’, Kluwer Competition Law Blog, August 21 2017.

273 Van Bael&Bellis, Newsletter on competition law, vol. 2016 n. 12. Cfr anche

http://www.consiliulconcurentei.ro/en/docs/178/11968/the-competition-council-had-sanctioned-five-milk-producer-companies-for-rigging-the-bids.html

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submission of joint bids through a joint management company reveals a sufficient degree of harm that it may be considered a restriction of competition by object, regard must be had to the substance of the cooperation, its objectives and the economic and legal context of which it forms part. The parties’ intention may also be taken into account, although this is not a necessary factor. Moreover, since the submission of joint bids involves price-fixing, which is expressly prohibited by Article 53(1) EEA, consideration of the economic and legal context may be limited to what is strictly necessary in order to establish the existence of a restriction of competition by object. However, such an assessment needs to take into account, albeit in an abridged manner, whether the parties to an agreement are actual or potential competitors and whether the joint setting of the price offered to the contracting authority constitutes an ancillary restraint”²⁷⁴.

2.2 Amministrazioni aggiudicatrici/enti aggiudicatori e intese