4. Durata
4.1 Tempo e contratto: la durata del rapporto contrattuale nel diritto UE
II diritto europeo rectius la Direttiva 2014/23/UE prevede una norma sulla durata del rapporto concessorio, che seppur non
145 Cassazione civile, sez. I, 13/04/2017, n. 9570.
Allo stesso tempo in giurisprudenza si afferma che «In tema di risarcimento del danno, con riferimento all’appalto di opere pubbliche, gli specifici poteri di autorizzazione, controllo ed ingerenza della P.A. nella esecuzione dei lavori, con la facoltà, a mezzo del direttore, di disporre varianti e di sospendere i lavori stessi, ove potenzialmente dannosi per i terzi, escludono ogni esenzione da responsabilità per l’ente committente». Cassazione civile, sez. I, 12/12/2016, n. 25408 in Foro Amministrativo (Il) 2017, 2, 271.
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contemplata nel capo relativo all’esecuzione, ma in quello sulle disposizioni generali, viene trattata nel presente studio attenendo allo svolgimento del rapporto nel tempo. Ciò pur nella consapevolezza che la durata potrebbe già essere indicata nei documenti di gara o rientrare tra i criteri di aggiudicazione del contratto.
Il binomio tempo e contratto146 è così preso in esame, dal legislatore europeo, sotto varie angolazioni, quella delle “modiche contrattuali” in quanto il passare del tempo può far venire in rilievo nuove circostanze, e quella della “durata”, dal momento che il rapporto contrattuale si svolge in un tempo, determinato o indeterminato che sia. A ben vedere, modifiche contrattuali e durata possono intersecarsi: la modifica del contratto potrebbe proprio riguardare la durata dello stesso, venendo in rilievo, per esempio, una cd. proroga. Il tema delle proroghe, pur non esplicitamente
contemplato dalle Direttive, ma affrontato tanto dalla
giurisprudenza147 che dalla Commissione Europea148, è insito nella disciplina della durata e delle modifiche sostanziali al contratto.
Il diritto europeo regola, per la prima volta, la durata del rapporto concessorio, nulla prevedendo, invece, con riguardo agli appalti pubblici.
La Corte di Giustizia ha così affermato che «la pratica di concludere un appalto pubblico di servizi a tempo indeterminato è di per se stessa estranea al sistema ed alla finalità delle norme
146 Si veda anche il Linditch, nella prefazione al manuale di J.B. Vila. J.B. VILA, Recherches sur la notion d’amortissement en matière de contrats administratifs, L’Harmattan, 2016, p. 5.
147 Da ultimo si veda CGUE, Quinta Sezione, SENTENZA 14 luglio 2016, cause riunite C‑458/14 e C‑67/15, Promoimpresa Srl. La Corte in particolare interviene sull’interpretazione della direttiva servizi a fronte di concessioni demaniali marittime che venivano prorogate ex lege.
148 Si veda al riguardo il rinvio alla Corte di Giustizia da parte della Commissione Europea per violazione del diritto UE da parte dell’Italia per la proroga di un contratto di concessione autostradale, Comunicato stampa 17 maggio 2017.
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comunitarie in materia di appalti pubblici» e dunque «allo stato attuale, il diritto comunitario non vieta la conclusione di appalti pubblici di servizi a tempo indeterminato»149. Tuttavia, ha riconosciuto che «[i]n prospettiva, tale pratica può impedire la concorrenza tra i prestatori di servizi potenziali»150.
Quanto alle concessioni, la Direttiva, nel considerando (52), afferma il principio per cui «[l]a durata di una concessione dovrebbe essere limitata al fine di evitare la preclusione dell’accesso al mercato e restrizioni della concorrenza». Ciò in quanto concessioni di durata molto lunga possono dar luogo alla preclusione dell’accesso al mercato, ostacolando così la libera circolazione dei servizi e la libertà di stabilimento. Tuttavia, una durata molto lunga «può essere giustificata se è indispensabile per consentire al concessionario di recuperare gli investimenti previsti per eseguire la concessione, nonché di ottenere un ritorno sul capitale investito».
Inoltre, si prevede che la durata massima dovrebbe essere indicata nei documenti di gara, salvo che la durata sia utilizzata come criterio di aggiudicazione.
Il considerando è ripreso all’art. 18, ove da un lato si afferma che la durate è limitata ed è stimata in funzione delle prestazioni richieste al concessionario151; dall’altro, si statuisce che per le concessioni superiori a 5 anni, la durata massima «non supera il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito tenuto
149 Cfr. C-454/06, punto 74.
150 Cfr. C-454/06, punto 73.
151 La stima dovrebbe essere fatta al momento dell’aggiudicazione del contratto. Cfr. considerando (52).
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conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici»152.
La previsione dell’obbligo di legare il contratto di concessione ad una durata stabilita in funzione del recupero degli investimenti, pur se già conosciuta in alcuni Stati membri, sembra essere nuova nel diritto UE.
Nella normativa europea precedente in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture e di concessioni di lavori, non si rinviene alcun principio generale sulla durata contrattuale153, ed alcuna attenzione è posta al profilo del recupero degli investimenti.
Diversamente, numerosi considerando di cui alla Direttiva 23/2014/UE prendono in considerazione, in materia di concessioni, il tema degli investimenti sotto i suoi molteplici aspetti.
In particolare, si indica che l’introduzione di un quadro giuridico sulle concessioni avviene anche al fine di favorire gli investimenti pubblici in infrastrutture e servizi strategici per i cittadini (considerando 1).
Inoltre, è la stessa nozione di concessione che viene precisata, per distinguerla da quella relativa all’appalto, attraverso il concetto di «rischio operativo». La concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori, in condizioni di mercato operative normali. Il
152 Si afferma altresì che: «Gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo comprendono sia quelli iniziali sia quelli in corso di concessione».
153Ciò salvo con riguardo ad alcune disposizioni settoriali come quella relativa agli accordi quadro. In particolare, si rinvia al considerando 11 e all’art. 32 della direttiva 18/2004/CE. Anche nella direttiva 2014/24/UE sugli appalti è regolata la durata dell’accordo quadro che non deve superare quattro anni, salvo casi eccezionali al fine di permettere l’ammortamento degli investimenti (art. 33, par. 1 e considerando 62).
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rischio operativo deve essere inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato dal lato della domanda e/o dell’offerta. (considerando 18 e 20).
Invero, «[l]’applicazione di norme specifiche per la disciplina dell’aggiudicazione di concessioni non sarebbe giustificata se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sollevasse l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale garantendogli un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto»154.
Pertanto la determinazione degli investimenti risulta
fondamentale per definire l’equilibrio economico della concessione e individuarne la durata e il corrispettivo. Resta fermo che nel corso della concessione il mancato recupero dei costi per le fluttuazioni del mercato è in capo all’operatore economico; ciò consente che il principio di concorrenza sia rispettato per l’intera esecuzione del contratto, altrimenti potendosi configurare anche un aiuto di stato155.
L’allungamento della durata può essere utilizzato come strumento per riportare in equilibrio economico la concessione al verificarsi di condizioni che non sono imputabili al concessionario e che non rientrano nelle normali fluttuazioni di mercato, quindi è necessario fare particolare attenzione alla condizione che non sia trasferito il rischio operativo in capo al concedente.
La durata del rapporto, che secondo il diritto europeo classico rientrava nell’ambito della libertà delle parti, viene così soggetta a
154 Cfr. considerando 18, Dir. 23/2014. Ciò non toglie che contratti remunerati esclusivamente dall’amministrazione aggiudicatrice dovrebbero configurarsi come concessioni «qualora il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore per eseguire il lavoro o fornire il servizio dipenda dall’effettiva domanda del servizio o del bene o dalla loro fornitura». Cfr. sempre considerando 18, Dir. 23/2014.
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limiti; pur nella considerazione che le concessioni europee nascono come contratti di lunga durata156. Tali limiti tuttavia appaiono necessari al fine di tutelare l’accesso al mercato delle imprese e la concorrenza, nonché per evitare ostacoli alla libera circolazione dei servizi e alla libertà di stabilimento.
Il riferimento alla concorrenza, appare peraltro di particolare di rilievo, non mancando ipotesi in cui la giurisprudenza ha proceduto ad un vaglio della clausola contrattuale sulla durata ai sensi della fattispecie sull’abuso di posizione dominante157.