Disciplina europea del subappalto. Un regime giuridico flessibile

È interesse dell’Unione che l’apertura alla concorrenza sia la più ampia possibile⁷⁸.

Il subappalto costituisce uno degli strumenti a cui l’impresa appaltatrice può ricorrere per organizzare in modo più flessibile e gestire con maggiore efficienza l’esecuzione della prestazione contrattuale, ovvero reperire competenze innovative, specialistiche e tecnologiche. L’aspetto tecnologico/innovativo è molto rilevante per la migliore riuscita del contratto.

Il subappalto comporta una sostituzione parziale nell'esecuzione della prestazione e crea fra le parti subcontraenti una posizione contrattale nuova. Può così favorire anche l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, che non potrebbero concorrere

78 In giurisprudenza, si veda: CGUE, Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 10 ottobre 2013, Causa C‑94/12, Swm Costruzioni 2 SpA, secondo la quale le disposizioni di cui alla Direttiva 18/2004 non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice; CGUE, sentenza della corte (Terza Sezione),14 luglio 2016, C‑406/14, per cui una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso risulta incompatibile con la direttiva 2004/18; CGUE, V sez., 5 aprile 2017, C-298/15 per cui il ricorso al subappalto contribuisce al perseguimento della concorrenza anche per gli appalti pubblici, di rilievo transfrontaliero, sotto la soglia di applicazione delle direttive europee.

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per dimensione e specializzazione (troppo specializzate in un settore e non adeguate all’intero appalto) e, dunque, contribuire per il perseguimento di un obiettivo di politica economica “apertura del mercato alle piccole e medie imprese”, dando, al contempo, concreta attuazione al principio di concorrenza⁷⁹.

L’istituto, già previsto all’art. 60 della direttiva 2004/18/UE per le sole concessioni di lavori, essendo contemplato in tutte e tre le Direttive 2014, vede ampliato il suo ambito di applicazione⁸⁰.

Le Direttive 2014, tuttavia, non definiscono espressamente il contratto di subappalto, seppure gli elementi di tale istituto possono essere ricavati implicitamente.

L’art. 71 della direttiva 2014/24/UE81 infatti dispone che «[n]ei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti».

L’operazione di subappalto, comporta de facto l’entrata di un terzo nel rapporto contrattuale, che viene scelto direttamente e

79 Si pensi che il considerando 32 della direttiva 2004/18 disponeva: «Per favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è necessario prevedere disposizioni in materia di subappalto».

80 «Nella Direttiva 18/2004 il tema era trattato soprattutto in un'ottica di garantire un'ampia apertura ad appalti affidati dal concessionario a terzi (art. 60): e al riguardo venivano puntualmente indicate le garanzie procedurali in ordine a detti affidamenti, distinguendo a seconda che il concessionario fosse o meno amministrazione aggiudicatrice. Dunque l'affidamento dei lavori da parte del concessionario presupponeva una procedura concorrenziale e non poteva essere frutto di scelta diretta: sicché si parlava più correttamente di appalto e non di subappalto affidato a terzi, perché in questo secondo caso la scelta è autonoma e diretta, come sempre avviene allorché è l'appaltatore a compierla». In tal senso, G. GRECO, La direttiva in materia di “concessioni”, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, fasc.5, 2015, pag. 1095

81 Così anche i corrispondenti artt. 42 della direttiva 2014/23/UE e 88 della direttiva 2014/25/UE.

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liberamente dall’offerente attraverso il contratto di subappalto, senza implicare la necessità di indizione di una nuova gara⁸².

Avendo le Direttive 2014 implementato le garanzie concorsuali, soprattutto per le concessioni di servizi e per le concessioni di lavori relative ai settori speciali, che ne erano prive, si comprende come risulti superfluo imporre ulteriori procedure concorsuali a valle dell'affidamento del contratto di appalto/concessione.

Le Direttive sembrano, a ben vedere, ispirarsi a quella stessa logica che è alla base della regolamentazione del partenariato istituzionalizzato. In quel contesto si è rilevato come introdurre una doppia gara sarebbe difficilmente compatibile con l’economia delle

procedure cui si ispirano i partenariati pubblico-privati

istituzionalizzati, poiché l’istituzione di questi organismi riunisce in uno stesso atto la scelta di un socio economico privato e l’aggiudicazione della concessione alla società a capitale misto da istituire a tale esclusivo scopo83. Così, in via analogica, si esclude che

82 Al riguardo, si segnala quanto affermato dalla Corte di Giustizia: «In generale, la sostituzione della controparte contrattuale alla quale l’amministrazione aggiudicatrice aveva originariamente attribuito l’appalto con una nuova deve essere considerata quale modifica di uno dei termini essenziali dell’appalto pubblico in questione, a meno che tale sostituzione fosse contemplata nei termini dell’appalto originario, ad esempio a titolo di subappalto» CGUE, Terza Sezione, 19 giugno 2008, Causa C‑454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, punto 40.

83 Cfr. Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) (GU 2008, C 91, pag. 4; CGUE, SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione) 15 ottobre 2009, C‑196/08, Acoset SpA , ove si afferma: «gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all’affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l’esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una società a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato per le concessioni».

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sia necessaria la gara per l’affidamento parziale di

opere/servizi/forniture al sostituto, già oggetto di gara.

Le Direttive 2014, come anche la direttiva n. 2004/18, non prevedono una soglia al subappalto⁸⁴; stante la possibilità per gli offerenti di provare che, facendo affidamento sulle capacità di soggetti terzi, essi soddisfano i livelli minimi di capacità tecniche e professionali stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice, in giurisprudenza si è affermato che le Direttive consentirebbero di ricorre al subappalto, «in linea di principio, in modo illimitato»⁸⁵. Tuttavia, le Direttive lasciano agli Stati membri la libertà di prevedere nella normativa nazionale di recepimento, una mera facoltà ovvero l’obbligo in capo alle stazioni appaltanti di richiedere nell’offerta l’indicazione delle parti da subappaltare e dei subappaltatori proposti; dando la possibilità di delimitare il ricorso all’istituto, senza però prevedere le conseguenze di un’eventuale inadempienza.

Ne deriva che, principio ispiratore della disciplina di favor nei confronti dell’istituto, insieme a quello di concorrenza, sia indirettamente anche quello di trasparenza, che anzi bilancerebbe il primo, non per limitare la concorrenza, ma per meglio tracciare il fenomeno (trasparenza accountability), soddisfacendo in tal senso altri principi europei fondamentali cioè quelli di tutela del lavoratore e dell’ambiente86.

84 Si segnala invece che alcune norme europee speciali indirettamente contemplano una soglia al subappalto, come l’art. 4, par. 7 Reg. 1370/2007 sui servizi pubblici di trasporto. Sul tema si veda CGUE, 27 ottobre 2016, C-292/15, Hormann Resien GmbH; L. DURVIAUX, Chronique Droit européen des marchés et autres contrats publics – La limitation à la sous-traitance, in RTD Eur. 2017, p. 303.

85 C-406/14, Punto 33.

86 Si rinvia al considerando 126, direttiva 2014/24/UE, secondo il quale: «La tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero quindi conservare le copie dei contratti conclusi di valore elevato onde garantire alle parti

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Orbene, se l’indicazione nei documenti di gara dell’eventuale ricorso al subappalto e delle sue caratteristiche, può ritenersi opportuna, si comprende come un eventuale obbligo di indicare, a pena di esclusione, che non sarà fatto ricorso al subappalto con le imprese partecipanti alla gara, postulando un’irrefragabile presunzione circa la sussistenza di una collusione, appaia non coerente con il principio di concorrenza ovvero, nel bilanciamento degli interessi, possa considerarsi del tutto sproporzionato⁸⁷.

Le Direttive non disciplinano l’eventuale possibilità di sostituzione del sub-appaltatore nel corso del rapporto contrattuale, ma questa si potrebbe desumere dalle disposizioni generali sulle modifiche al contratto. Come affermato in giurisprudenza, al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parità di trattamento, «(l)a sostituzione del subappaltante, anche qualora la relativa possibilità sia prevista nel contratto, può in casi eccezionali costituire una modifica di (…) uno degli elementi essenziali del contratto di concessione, allorché il ricorso ad un subappaltante piuttosto che ad un altro, tenuto conto delle caratteristiche proprie della prestazione di cui trattasi, ha costituito un elemento determinante della conclusione

interessate l’accesso a tali documenti, conformemente alle norme applicabili in materia di accesso alla documentazione».

87 Invero in giurisprudenza si afferma: «Considerazioni simili devono altresì applicarsi per quanto riguarda la dichiarazione di cui al punto f) del protocollo di legalità di cui trattasi nel procedimento principale, ai sensi della quale il partecipante dichiara che non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara e che è consapevole che, in caso contrario, tali subappalti non saranno autorizzati. Una tale dichiarazione, infatti, implica una presunzione irrefragabile secondo la quale l’eventuale subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare il contrario. Così, una siffatta dichiarazione eccede quanto necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi». CGUE, SENTENZA DELLA CORTE (Decima Sezione), 22 ottobre 2015, C‑425/14, Impresa Edilux Srl, punto 39.

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del contratto»⁸⁸. Sicché le ipotesi in cui la sostituzione del subappaltante sarebbe vietata, sembrerebbero «eccezionali».

Applicando tali coordinate, laddove l’indicazione del

subappaltatore nei documenti di gara fosse obbligatoria e la persona del subappaltatore costituisse elemento determinante della conclusione del contratto di appalto, tale per cui verrebbe in rilievo un’ipotesi di collegamento negoziale cd. tecnico tra i contratti⁸⁹, al fine di rispettare la trasparenza-parità di trattamento, in caso di sostituzione del subappaltatore in fase di esecuzione, dovrebbe bandirsi una nuova gara, venendo in rilievo una modifica sostanziale al contratto. In questa ottica, la configurazione dell’operazione contrattuale di subappalto avrebbe riflessi sulla sua disciplina.