Per la prima volta le Direttive sugli appalti e concessioni contemplano nella norma sui principi, l’obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice ad agire in modo proporzionato (art. 18, direttiva 2014/24/UE, art. 36 direttiva 2014/25/UE, art. 3 direttiva 2014/23/UE).
Il principio di proporzionalità è tuttavia principio immanente all’ordinamento europeo. È sancito all’art. 5 TUE e secondo costante giurisprudenza europea fa parte dei principi generali del diritto europeo59.
Il principio di proporzionalità è generalmente strumento di controllo della corretta applicazione della norma al caso concreto. Rientra, per utilizzare, un’espressione tipicamente nazionale, tra le figure sintomatiche dell’eccesso di potere che permettono di vagliare il corretto utilizzo della discrezionalità amministrativa60. Tale
58 Al riguardo, il Clarich spiega come normativa sugli appalti si inserisce nel contesto dell’azione pubblica sul funzionamento dei mercati (visione macro della concorrenza); allo stesso tempo può essere considerata come volta a disciplinare un singolo atto di scambio tra due attori in un mercato determinato (visione micro della concorrenza). Tra tali dimensioni, che non andrebbero confuse, vi sarebbe ad ogni modo una correlazione. M. CLARICH, Considerazioni sui rapporti tra appalti e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Dir. Amm., fasc.01-02, 2016, p. 71.
59 S. ARROWSMITH, H. PÜNDER, H-J PRIEß, (edited by), Self cleaning in Public procurement law, Carl Heymanns Verlag, 2009p. 13 e ss.
60 Invero, le figure sintomatiche dell'eccesso di potere possono essere ricondotte a violazione dei principi generali dell'azione amministrativa, come il principio di proporzionalità. Si veda, tra l'altro, M. CLARICH, Manuale di diritto
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discrezionalità potrebbe infatti essere stata utilizzata «in senso sproporzionatamente restrittivo della concorrenza contrattuale»61.
Travalicando i confini nazionali, la Corte di Giustizia fa generalmente ricorso al principio per valutare se una misura nazionale sia conforme al diritto UE62.
Trattandosi a ben vedere di un test, che si articola nell’esame dell’idoneità, necessarietà, ed adeguatezza della misura, il principio ha oramai una portata vastissima essendo applicabile in innumerevoli settori di intervento dell’amministrazione pubblica; nonché essendo utilizzato per vagliare il rispetto degli altri principi63.
Il principio orienta così l’attività dell’amministrazione aggiudicatrice nella fase di gara, ma a ben vedere anche quella “contrattuale”, oggetto in questa sede di particolare analisi.
Le clausole contrattuali potrebbero essere invero sottoposte ad un test di proporzionalità ed in tal senso, il principio, di riflesso,
governerebbe anche l’attività contrattuale del contraente
amministrativo, Bologna, 2013, p. 214; M. D'ORSOGNA, L'invalidità del provvedimento amministrativo in Diritto amministrativo, SCOCA F.G. (a cura di), Torino, 2014, p. 322.
61 L’espressione è stata utilizzata dal Consiglio di Stato, sez. V, del 26.6.2017, n. 3110. Il Consiglio di Stato afferma: «ciò che il ricorrente bene contesta lamentando l’eccesso di potere è piuttosto l’uso distorsivo che qui risulta di questa discrezionalità, con l’alterazione, in senso sproporzionatamente restrittivo, della concorrenza contrattuale: qui falsata vuoi (…)».
62 Nel contesto delle libertà fondamentali e, per esempio, dei divieti di restrizioni (quantitative) alla circolazione, la casistica è ampia, essendo la proporzionalità criterio per giustificare o meno la misura restrittiva.
63 Nel caso Persidera, per esempio, la Corte utilizza per verificare il rispetto della parità di trattamento il parametro della proporzione. Invero afferma: «i principi di non discriminazione e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una disposizione nazionale la quale, in applicazione di un medesimo criterio di conversione, determini nei confronti di un operatore una riduzione del numero di reti digitali assegnate rispetto al numero di reti analogiche esercite in proporzione più elevata di quella imposta ai suoi concorrenti, a meno che detta disposizione non sia oggettivamente giustificata e proporzionata al suo obiettivo». CGUE, sentenza della corte (Quarta Sezione)
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dell’amministrazione, nel contesto dei contratti di appalto e concessione.
In un recente caso, la Corte di Giustizia ha vagliato per mezzo del principio di proporzionalità un articolo dello schema di una convenzione, nel settore dei giochi d’azzardo, che prevedeva l’obbligo per il concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza della concessione o per effetto di provvedimenti di decadenza o di revoca, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco.
La restrizione alle libertà fondamentali garantite agli artt. 49 TFUE e 56 TFUE, quale risultato della disposizione, appariva giustificata dal fine della lotta contro la criminalità collegata ai giochi d’azzardo ovvero dall’interesse a garantire la continuità dell’attività legale di raccolta di scommesse allo scopo di arginare lo sviluppo di un’attività illegale parallela.
Tuttavia, la Corte nell’interrogarsi sull’idoneità della restrizione per garantire il conseguimento dello scopo anticriminale, evidenzia come la stessa restrizione non sia imposta in modo sistematico, ma avvenga solo «dietro espressa richiesta» dell’amministrazione, ovvero per mezzo di apposita clausola convenzionale.
Sul versante dell’esame della necessarietà della misura, la Corte osserva altresì che mentre nell’ipotesi di decadenza o revoca, a titolo sanzionatorio, del contratto di concessione, la cessione a titolo non oneroso, all’amministrazione aggiudicatrice o ad altro concessionario, dell’uso dei beni materiali e immateriali che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, abbia un carattere proporzionato; ciò non sembra il caso, quando la cessazione dell’attività avviene per il semplice fatto della scadenza della concessione. Infatti, «nell’ipotesi in cui il contratto di concessione, (…), giunga alla sua scadenza
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naturale, il carattere non oneroso di una siffatta cessione forzata pare contrastare con il requisito di proporzionalità, in particolare quando l’obiettivo di continuità dell’attività autorizzata di raccolta di scommesse potrebbe essere conseguito con misure meno vincolanti, quali la cessione forzata, ma a titolo oneroso a prezzi di mercato, dei beni in questione».
La Corte sembra così introdurre un controllo di proporzionalità sulle clausole contrattuali dell’amministrazione; ciò che infatti appare illegittimo, non è la cessione ex se di beni, ma l’assenza di un equilibrio e, rinviando a nozioni civilistiche, di una causa concreta64.
A ben vedere, il test di proporzionalità sembra essere effettuato anche in altre “fattispecie contrattuali” e, soprattutto a livello nazionale, dominio di elezione è proprio il diritto della concorrenza.
Per esempio, il principio di proporzionalità è strumento utilizzato per verificare il limite tra l’uso di una posizione di dominanza ed il suo abuso, come tale vietato. Pur se, occorre precisare che, un’analisi di tutte le circostanze ovvero del contesto economico non può essere tralasciata65; sicché in tale contesto il parametro di proporzionalità sarebbe comunque inteso in termini giuridico-economici.
Così, anche clausole contrattuali o comportamenti che riconoscono illegittimamente un aiuto di stato, potrebbero essere
64 La causa è infatti mezzo di controllo dirigistico dell’autonomia privata. Sul principio causalista, V. ROPPO, Il contratto, Giuffré 2011, p.341 e ss.
65 Si rinvia alle conclusioni dell’A. G. Nils Whal, causa C-413/P, Intel, punto 78: «A mio avviso, l’analisi del «contesto» – o di «tutte le circostanze», come viene definito nella giurisprudenza della Corte – mira semplicemente, ma in maniera cruciale, ad accertare che sia stato a sufficienza dimostrato che un’impresa ha abusato della sua posizione dominante (52). Anche nel caso di un comportamento di esclusione apparentemente manifesto come la fissazione di prezzi inferiori ai costi, non può essere tralasciato il contesto (53). Altrimenti, un comportamento che, in qualche occasione, semplicemente non sia idoneo a restringere la concorrenza si troverebbe ad essere oggetto di un divieto generale. Un divieto generale siffatto rischierebbe anche di includere e di penalizzare comportamenti che favoriscono la concorrenza».
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sanzionate attraverso l’ausilio di tale parametro giuridico economico. In tal senso, l’aiuto di stato potrebbe assumere la forma di un corrispettivo sproporzionato risultante dal disequilibrio economico del contratto. Il corrispettivo per una data prestazione contrattuale, non dovrebbe infatti eccedere quanto necessario per coprire i costi, oltre ad un ragionevole margine di utilità, originati dall’adempimento di detta prestazione.