Cenni comparatistici

A questo punto, pare opportuno volgere l’ attenzione, se pur in modo sommario, ad altri ordinamenti, confrontando la disciplina in materia.

In Italia, a causa dei limiti posti dalla legge 40/2004, si è sviluppato come in nessun altro Paese, il c.d. fenomeno del “turismo procreativo”. Possiamo ricavare qualche dato in ordine a questo fenomeno, per cui le coppie sterili o esposte al rischio di malattie genetiche al concepito, si rivolgono a centri esteri di procreazione medicalmente assistita.

L’ evoluzione della normativa italiana degli ultimi anni, ha ridimensionato la migrazione dei nostri connazionali, dato che le ragioni principali riguardavano essenzialmente la ricerca di centri per la donazione di gameti (vietata in Italia dalla legge 40/2004).

Uno studio promosso dall’ ESHRE (Europan society of

Human Reproduction and Embryology) pubblicato nel 2010,

segnalava che nel 2007, le coppie italiane rappresentavano il 31,8 % del totale delle coppie migranti in Europa, per ragioni relative alla procreazione medicalmente assistita. Un indagine condotta nel 2012, dall’ Osservatorio sul Turismo Procreativo (organismo creato appositamente per monitorare l’ esodo delle coppie italiane verso l’ estero) descrive che sono circa 4000 le coppie di italiani, che nel 2011 hanno varcato i confini nazionali, per cercare di realizzare il desiderio di avere un figlio; tra cui si contano, più di 2000 coppie migrate all’ estero per accedere alla

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fecondazione eterologa , altrettante per ottenere trattamenti di procreazione assistita, che si possono avere anche in Italia, ed almeno 32 le richieste di maternità surrogata, di nostri concittadini, nei paesi in cui è permessa.

Premesso questo, ci avviamo adesso, verso un’ analisi approfondita degli aspetti normativi ed etici degli altri Paesi (europei ed extra), per capirne le dinamiche di regolamentazione e al fine di sottolineare e mettere in risalto le sostanziali differenze, rispetto all’ ordinamento italiano.

4.2. Francia

Intorno agli anni 70, si sono avute le prime sperimentazioni di procreazione medicalmente assistita. Dagli anni 70 al 1994 le fecondazioni eterologhe in Francia, sono avvenute in un quadro legislativo piuttosto confusionale. Le norme riguardanti queste tecniche sono inserite nel novero delle c.d. leggi di bioetica e sono state adottate nel 1994 per poi essere successivamente modificate nel 2004 e nel 2011.

Vediamo anzitutto quali sono le norme di riferimento: In primis, possiamo fare riferimento alla Legge n. 94-653 che detta norme garanti del rispetto e della tutela del corpo umano, regolando le questioni di filiazione relative alla procreazione medicalmente assistita. Introduce l’ obbligo del consenso per coniugi e conviventi di fronte ad un notaio, che permette di impedire alla coppia qualsiasi contestazione sulla filiazione od ogni azione sul disconoscimento di paternità, vietando infine il ricorso alla maternità surrogata.

Si fa poi riferimento alla Legge n. 94-654 intitolata: “Donazione di organi e procreazione assistita” che enuncia i

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presupposti necessari per poter ricorrere a procreazione medicalmente assistita.

Ed infine, la Legge n. 94-548 sul trattamento dei dati nominativi aventi come fine la ricerca medica, che contiene la regolamentazione riguardante il trattamento dei dati per la ricerca.

Di seguito si riportano i tratti principali della normativa francese, ovvero i presupposti e i principi fondamentali per l’ accesso alle tecniche:

-Anzitutto, l’ assistenza medica alla procreazione medicalmente assistita è disposta per rimediare all’ infertilità della coppia , quando il relativo carattere patologico sia stato correttamente diagnosticato.

-Legittimati a richiedere assistenza sono uomo e donna viventi, in età di procreazione, uniti in matrimonio o comunque

more uxorio da almeno due anni.

-È ammessa la fecondazione medicalmente assistita eterologa, con la partecipazione quindi, di un terzo, donatore di gameti, (uomo o donna)22 _{. in questo caso nessun rapporto}

giuridico viene ad instaurarsi tra il genitore biologico ed il nato; nel contempo si esclude qualsiasi azione di contestazione della filiazione.

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“ In Francia, la donazione di spermatozoi ha sollevato maggiori problemi dell’ ovodonazione,in quanto l’ elemento biologico può rientrare nelle procedure che possono stabilire i legami di paternità,a differenza di quelle dirette al riconoscimento di maternità.” P. Passaglia. La fecondazione eterologa.

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-La Francia ha inoltre optato per un anonimato assoluto che vale sia per l’ identità del donatore che per i suoi dati generici (ovvero informazioni concernenti la storia clinica). Dunque è impossibile per il figlio nato, a seguito di procreazione medicalmente assistita, conoscere l’ identità del donatore; ma questo principio ha carattere relativo nei confronti dei medici, in quanto, in caso di necessità possono accedere alle informazioni mediche a fini terapeutici.

-Il consenso alle tecniche di procreazione assistita deve essere confermato per iscritto all’ esito di colloqui che i richiedenti intratterranno con l’ equipe medica della struttura ove avverrà l’ intervento ; se la coppia, per procreare, deve rivolgersi ad un terzo donatore, il consenso all’ intervento deve essere formalizzato davanti al giudice o al notaio.

-In via eccezionale, è inoltre previsto che una coppia, per la quale l’ assistenza medica alla procreazione non sarebbe di alcuna utilità, neanche con l’ aiuto di un terzo donatore di gameti, possa accogliere un embrione concepito da persone diverse. Tale accoglienza è subordinata ad una preventiva autorizzazione giudiziale. È imposto un assoluto anonimato tra donatori e coppia di aspiranti genitori. Solo in caso di necessità terapeutica , un medico può accedere alle informazioni sulla coppia che ha rinunciato all’ embrione.

-Per quanto riguarda l’ inseminazione eterologa con donazione di ovociti, questa, è stata addirittura assimilata alla fecondazione omologa, visto che, per il diritto francese, la madre del bambino è “colei che ha partorito”, e da questo principio deriva un'altra importante considerazione: ossia che è nullo ogni

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accordo in tema di maternità surrogata , in quanto contrario all’ ordine pubblico. La maternità surrogata integra un reato penale punito con una pena detentiva fino a tre anni con multe fino a 45.000 euro, in quanto è assimilata alla “supposizione di bambino” , che consiste nell’ attribuire alla madre, un bambino che non ha, in realtà, partorito.

Con la riforma del 2011, si è cercato di rispettare le norme internazionali , alcuni riferimenti, sono stati infatti operati, ma senza ottenere risultati significativi.

Il principio di eguaglianza invocato dalla minoranza parlamentare, per i singles e gli omosessuali, non è stato accolto in quanto avrebbe causato problematiche considerevoli nel diritto di famiglia.

Inoltre, di fronte alla limitatezza di donazioni di ovociti23_{, si}

è anche cercato di propugnare, attraverso la riforma, questa possibilità per la coppia affetta da sterilità, cercando, tramite alcune proposte, di favorire l’ incremento della donazione di ovociti.

4.3. Spagna

La Spagna è uno dei paesi d’Europa con più libertà in questo campo ed offre un ottima assistenza sanitaria, visto l’elevato numero di stranieri che decidono di affidarsi alle cliniche spagnole. Vengono addirittura messi a disposizione, degli interpreti per facilitare la comunicazione tra medico e paziente.

Le leggi spagnole obbligano i centri di fecondazione assistita a registrare ogni attività e da questi dati è emerso che

23 _{È infatti emerso dai parlamentari, che numerose coppie si recano all’ estero}

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può vantare una percentuale di successo altissima che si aggira tra il 50% e il 60%. Sono proprio i suddetti fattori che spingono numerose coppie, a recarsi in questo paese per risolvere i loro problemi di fertilità.

Sebbene la Costituzione spagnola non sancisca esplicitamente un diritto alla procreazione medicalmente assistita , questo è stato garantito in via legislativa , salvaguardando il diritto a “formare la propria famiglia” scegliendo il modello libero e responsabile. Le prime leggi in materia risalgono agli anni 8024_{. La legislazione attualmente in}

vigore in Spagna è la numero 14/2006 del 26 Maggio25_{, (sulle}

tecniche di riproduzione medicalmente assistita) e manifesta il totale anonimato dei gameti in modo che la sua identità non venga mai rivelata .

La donazione viene intesa come un azione altruista, per la quale si rinuncia a qualsiasi tipo di declamazione riguardo la paternità. Inoltre, il testo legale esprime chiaramente che il figlio nato a seguito di procreazione medicalmente assistita (donazione di sperma, ovociti, embrioni) è a tutti gli effetti legali, figlio della coppia che si è sottoposta al trattamento.

La legislazione in questione, sulle tecniche di riproduzione assistita, è certamente la più liberale tra quelle vigenti nell’ Europa occidentale.

24 _{-legge 35/1988 del 22 Novembre garantiva l’ accesso alle tecniche di}

procreazione medicalmente assistita; -legge 42/1988 del 28 Dicembre sulla donazione ed utilizzazione di embrioni e feti umani, delle loro cellule, tessuti ed organi.

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successivamente modificata dalla legge 3/2007 del 15 Marzo che disciplina la rettificazione nei registri della menzione relativa al sesso delle persone, che ha permesso l’ iscrizione all’ anagrafe della doppia filiazione materna di un figlio nato a seguito di tecniche di PMA.

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Ebbene, le tecniche di riproduzione assistita possono essere utilizzate quando vi siano ragionevoli possibilità di successo e siano da escludere rischi gravi per la donna e la sua possibile discendenza.

La legittimazione alla richiesta di intervento compete alla donna, sia sposata che single, che abbia almeno 18 anni e piena capacità di agire. Se la donna è coniugata, sarà inoltre necessario il consenso del marito, tranne in caso di separazione legale o divorzio. L’ accesso alle tecniche è subordinato ad un adeguata informazione e ad un consenso informato.

È prevista fecondazione eterologa con gameti provenienti da un uomo diverso dal marito della donna sposata, ma anche di una donna diversa da colei che verrà ingravidata. Il consenso a questa tecnica di fecondazione, impedisce ogni contestazione sulla filiazione.

Inoltre si ha una disciplina specifica per i donatori:

-Si regolano infatti in modo specifico i rapporti tra donatore e centro autorizzato, in forza di un contratto gratuito, formale e segreto.

-La donazione potrà essere revocata solo quando il donatore, per sopraggiunta età abbia bisogno per se,dei gameti donati, sempre che alla data della revoca siano ancora disponibili.

-Al donatore viene garantita la massima riservatezza; solo in casi eccezionali si permette di divulgare le generalità del donatore. Dunque, solo in casi straordinari, che comportino un pericolo certo per la vita o per la salute del figlio, potrà rivelarsi l’ identità dei donatori purché tale rivelazione sia indispensabile

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per scacciare il pericolo o per conseguire il fine legittimo perseguito.

-Deve poi essere garantito che il donatore abbia la massima somiglianza fenotipica, e la massima compatibilità con la donna destinataria ed il suo ambiente familiare. Inoltre, il numero massimo di bambini nati in Spagna, generati da uno stesso donatore, non deve superare i sei ; il donatore dovrà infatti dichiarare ogni donazione effettuata, dando allo stesso tempo indicazioni del momento e del centro in cui lo ha fatto. Se viene accertato il superamento del limite si procede alla distruzione dei campioni di quel donatore.

-I contratti di maternità surrogata sono nulli. La dichiarazione di nullità del contratto non comporta sanzione amministrativa, ne ha rilevanza penale. Data la illiceità del contratto, la dottrina ha inoltre segnalato che la donna gestante non avrebbe obbligo di consegnare il neonato, ne di indennizzare l’ altra parte per l’ inadempimento contrattuale.

4.4. Germania

La legislazione tedesca non disciplina espressamente la procreazione assistita, ponendosi dunque da un punto di vista negativo, esprimendo una serie di divieti puniti con sanzione penale. Ciò che non è vietato, deve dunque considerarsi lecito. Nell’ ambito del panorama europeo, in merito alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la Germania assume una posizione, per così dire, intermedia rispetto agli altri paesi.

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La legge di riferimento è la n. 13 Dicembre 1990, entrata in vigore il 1 Gennaio 1991, sulla tutela degli embrioni. In particolare è ammissibile la fecondazione eterologa, mentre si vieta categoricamente la maternità surrogata.

La normativa costituzionale tedesca ha un impatto notevole sulla disciplina della fecondazione artificiale ed in particolare si tengono a riferimento diritti quali: la vita e l’ integrità fisica dell’ embrione, ovvero del figlio, che devono essere bilanciati con il diritto alla personalità e all’ autodeterminazione nonché con i diritti alla dignità personale, alla vita e all’ integrità fisica della donna, e del donatore di gameti.

Ad oggi, la giustizia costituzionale non si è occupata considerevolmente della fecondazione eterologa, ma ha solo trattato marginalmente l’ argomento. Analizziamo di seguito, i tratti salienti della normativa:

-Anzitutto, anche secondo l’ ordinamento tedesco, (nonostante i riferimenti fatti in precedenza alla Costituzione) non costituisce violazione del diritto generale alla personalità del figlio, l’ anonimato del padre genetico. In Germania si ritiene che le donazioni di gameti non debbano essere anonime, e che, si riconosca al bambino nato da inseminazione eterologa, il diritto alla disponibilità dei dati del donatore con cui ha in comune il solo codice genetico. Detto ciò potrebbero presentarsi situazioni compromettenti per il donatore, come l’ eventuale assunzione della posizione giuridica di padre , con tutte le sue implicazioni (come l’ obbligo di mantenimento del figlio generato da inseminazione eterologa). Si dubita quindi, fortemente della tutela ad ogni costo del diritto alla conoscenza alle proprie origini genetiche. Parte considerevole della giurisprudenza tedesca ha infatti ritenuto che la conoscenza delle origini

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genetiche da parte del figlio , non implichi la legittimazione all’ impugnazione della paternità del padre giuridico.

-E’ vietata e sanzionata penalmente sia la c.d. ovodonazione, (ossia la fecondazione di un ovulo che non venga poi utilizzato per la donna cui appartiene) che la pratica della maternità surrogata, in ragione del fatto che la tutela del figlio impone una coerenza tra la maternità genetica , quella biologica e sociale.

-Oltre alle disposizioni costituzionali, si pone la questione della collocazione delle fonti CEDU nell’ ordinamento interno, il legislatore tedesco ha infatti dato il proprio consenso alla CEDU ed ai relativi protocolli. I giudici tedeschi devono rispettare la convenzione interpretando le disposizioni in un ottica di favor, sempre che ciò non conduca ad una limitazione della portata dei principi fondamentali della Carta Costituzionale tedesca. (il legislatore può quindi eccezionalmente prescindere dalle disposizioni dei trattati internazionali senza che con ciò si leda, il favor di essi).

-Per quanto riguarda la fecondazione eterologa, questa non è disciplinata espressamente , ma non si oppone alcun divieto a tale tecnica, salvo il limite derivante dal divieto di ovodonazione e di fecondazione post mortem. L’ unica condizione risulta essere la presenza del consenso del donatore e di quello della donna. Questo paese limita l’ accesso alle tecniche a coppie eterosessuali, sposate o conviventi. La legge fissa il numero massimo di ovociti fecondabili (tre) e il numero massimo di embrioni impiantabili (tre). È consentita inoltre la donazione di gameti maschili in forma non anonima solo per inseminazione in vivo, e non per le tecniche in vitro. La fecondazione eterologa

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viene intesa come soluzione in via residuale, (quindi soltanto nei casi in cui non si possa procedere all’ inseminazione omologa) e quindi, può essere applicata, solo se medicalmente consigliata. Questa tecnica viene proposta alla luce di gravi disturbi di infertilità dell’ uomo, non facilmente risolvibili. Il medico in questi casi, dovrà procedere con una serie di controlli clinici. la coppia dovrà infine, essere edotta in maniera esaustiva sulle implicazioni mediche del caso.

-Con riguardo agli aspetti civilistici, è considerata “madre di un figlio la donna che lo ha partorito” e quindi la madre biologica, anche se non coincidente con la madre genetica o anche se la donna partoriente, è una madre in affitto. Il vincolo di filiazione padre figlio, si stabilisce invece, in primo luogo per il tramite della madre; (quindi a prescindere dalla paternità genetica).

Per cui anche il figlio nato con seme esterno alla coppia, viene comunque considerato figlio del marito della madre (biologica) e non del donatore del seme. Mentre al di fuori del vincolo matrimoniale, il rapporto di filiazione si stabilisce per riconoscimento ovvero per azione o accertamento giudiziale. Nel caso della fecondazione eterologa il padre sociale non può essere costretto al riconoscimento.

4.5. Regno Unito

Nel diritto inglese la procreazione medicalmente assistita ha una compiuta regolamentazione a livello legislativo.

Ogni anno, nel Regno Unito, nascono circa 2000 bambini grazie alla fecondazione eterologa. La disciplina britannica non stabilisce alcun limite di accesso a tale tecnica. Di seguito, si riportano i punti fondamentali della disciplina:

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-I soggetti che possono sottoporsi ai trattamenti sono: coppie sposate, civil partners, le coppie di fatto etero ed omosessuali ed anche i singles.

-Si ammette altresì , pur con alcuni limiti, la maternità surrogata, il divieto è infatti limitato agli accordi a titolo oneroso, sono previste, in questi casi, sanzioni penali per coloro che si immettono nelle pratiche di surrogazione al fine di trarne profitto. È dunque vietata la maternità surrogata a scopo di lucro. In paesi come l’ America invece, si ha un vero e proprio contratto di maternità in cui si prevedono : l’ approvazione dell’ autorità giudiziaria ai fini della validità del contratto, la possibilità del pagamento di un corrispettivo, e si stabilisce addirittura chi debba sostenere le spese mediche e giudiziarie.

-Le problematiche maggiori in materia, riguardano aspetti specifici, come l’ opportunità del versamento di un corrispettivo ai donatori per i gameti ottenuti, lo screening dei gameti, il numero di bambini generati con singola donazione.

-Le tecniche di procreazione assistita non sono differenziate a seconda della natura omologa o eterologa dei gameti utilizzati, ne dalle caratteristiche di età o orientamento sessuale dei pazienti.

-Per quanto concerne la questione della paternità, il partner della donna, che si sottopone al trattamento con gameti provenienti da un donatore, deve firmare un modulo in cui esprime il suo consenso al trattamento della donna e a diventare padre. Notiamo che non esistono norme che impongono il consenso della sposa , compagna, o compagno. Nel caso della madre single, può anche non registrare un padre ed il bambino

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non avrà un padre legale. Nel 2008 si è poi introdotto un nuovo regime con riguardo alla questione della paternità: a)se la donna che si sottopone al trattamento è coniugata, il marito della donna può essere riconosciuto come padre del bambino in virtù della presunzione di paternità dei figli nati entro il matrimonio .b)se il bambino è nato per mezzo di un donatore, il marito della donna sottoposta a trattamento sarà il padre, a meno che egli non abbia rifiutato il trattamento stesso.

Per le coppie di fatto la disciplina è ancora diversa, bisogna infatti tener conto del momento in cui la donna si è sottoposta a trattamento: a)se prima dell’ aprile 2009, il padre del bambino è il compagno della donna, se si sono sottoposti al trattamento, nella clinica, come coppia; b)se dopo l’ aprile 2009, il compagno della donna dovrà adempiere alle condizioni di paternità stabilite nell’ Act 2008, e quindi, al pari di quanto richiesto per la maternità, l’ uomo deve fornire il proprio consenso alla clinica responsabile ed essere così considerato padre di qualsiasi bambino che possa nascere dal trattamento al quale si è sottoposta la compagna. (l’ Act del 2008 ha applicato stesse condizioni per le coppie omosessuali).

-Per quanto riguarda la disciplina relativa ai donatori, il liquido seminale donato, deve essere immediatamente congelato e sottoposto a rigorosi controlli medici. I gameti donati da un singolo donatore possono essere utilizzati per un massimo di 10 famiglie. La fornitura di gameti dietro pagamento di un corrispettivo è reato punibile penalmente.

-Altro dettaglio non trascurabile, è sicuramente l’ anonimato del donatore; di rilevante importanza proprio per la diversa disciplina rispetto al panorama europeo vigente.

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Infatti le donazioni effettuate successivamente all’ aprile 2005 non possono più essere anonime. In precedenza,come nel resto degli ordinamenti europei, le donazioni potevano invece essere anonime ed i figli potevano ottenere solamente informazioni non identificanti. (al sedicesimo anno di età si poteva richiedere ad Authority se si fosse stati concepiti per mezzo di fecondazione e se si fosse, dunque, parenti di un individuo con cui si aveva o si stava per avere un rapporto intimo). Attualmente, le persone concepite dopo l’ aprile 2005, possono richiedere informazioni identificative sul donatore, una volta compiuti i 18 anni di età. La riforma però, potrebbe non avere le conseguenze sperate, dato che non tutti i soggetti sono a conoscenza di essere stati concepiti tramite fecondazione eterologa e dunque non tutti avranno l’ impulso a richiedere informazioni all’ Authority.

Con la successiva riforma del 2008 si è data inoltre la possibilità, ai figli nati da fecondazione eterologa, di ottenere informazioni seppur non identificanti, sul numero, sul sesso e l’