Status del nato

In tema di procreazione assistita, un aspetto carico di giuridicità è quello dell’ identificazione dei genitori legali dei figli nati a seguito di dette tecniche, e della conseguente precisazione dello status dei figli stessi.

Di certo, l’ ordinamento non può fare in questa materia scelte del tutto discrezionali , tanto meno arbitrarie, cioè senza conformarsi il più possibile ai vincoli naturali ed ai criteri seguiti tradizionalmente dal nostro sistema giuridico.

Dagli articoli 8 e 9 della legge 40/2004 possiamo desumere una serie principi in materia di status filiationis.

In primis, possiamo osservare che al nato da procreazione medicalmente assistita, spetta lo status di figlio legittimo, quando i genitori abbiano espresso , anche per fatti concludenti, la volontà di procedere a tale tecnica di inseminazione.

E’ inoltre inammissibile, l’ anonimato della madre, nonché il disconoscimento di paternità , una volta che il padre abbia dato il consenso. All’ articolo 9 della legge 40/2004 è infine specificato che il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione

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giuridica parentale con il nato, dunque si prescrive un totale anonimato per il donatore.

Da questi principi, si evince chiaramente, che il rapporto di filiazione nella procreazione medicalmente assistita trova giustificazione unicamente nel consenso consapevole e nella volontà della coppia legata da un rapporto di coniugio o convivenza, che si sottopone al trattamento, la quale non abbia altri modi terapeutici efficaci per ottenere un concepimento.

E’ proprio per questo, che il disegno di legge dedica il lungo articolo 6 al “consenso informato”14 _{come presupposto}

essenziale per realizzare la procreazione.

Il divieto di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo è stato ampiamente criticato, anche per la circostanza che, anteriormente all’ entrata in vigore della legge 40/2004, le tecniche proibite erano allora diffuse e praticate. Così la sopravvenienza della legge ha ingenerato una notevole confusione , anche perché, nella normativa in questione, non era prevista una disciplina transitoria per far in modo da consentire il decorso e l’ esaurirsi delle procedure prima non vietate e già attivate con il loto carico di aspettative e affidamenti. Il ricorso alle tecniche , vietate poi in seguito con la legge 40/2004, non incontrava assolute limitazioni, e nel corso del tempo, la giurisprudenza aveva raggiunto soluzioni convincenti sui problemi che queste comportavano.

Ad esempio, in ordine al divieto di disconoscimento della paternità, qualora il marito che invocava l’ estraneità fisica della

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Il consenso informato costituisce lo strumento per far acquisire al paziente consapevolezza della propria condizione, per renderlo partecipe e in grado di autodeterminarsi. In questo caso, il medico dovrà rendere una serie di informazioni dettagliate ai soggetti quali i coniugi, o i conviventi che si rivolgono alle tecniche in questione. Nel caso in cui si violi la procedura di detto consenso, il medico incorre in responsabilità.

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vicenda procreativa, avesse consentito alla moglie di accedere alle tecniche di tipo eterologo. Tale ipotesi ha coinvolto, per molto tempo, la dottrina e la giurisprudenza, nel tentativo di risolvere il contrasto tra una rilevanza giuridica del consenso all’ inseminazione eterologa e l’ esperimento dell’ azione di disconoscimento della paternità ex art. 235 c.c. fondata sul dato certo della mancata discendenza genetica del genitore prima consenziente. Peraltro, la legge 40/2004 detta norme dedicate alla fattispecie vietata e disciplina anzitutto l’ attribuzione della paternità del nato con seme maschile di donatore estraneo alla coppia, si dispone infatti all’ articolo 9 comma 1: “ qualora si

ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, in violazione del divieto di cui all’ articolo 4 comma 3, il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti , non può esercitare l’ azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall’ articolo 235, primo comma numeri 1) e 2) del c.c. , né l’ impugnazione di cui all’ articolo 263 dello stesso codice.”

E al 3 comma si stabilisce che: “ in caso di applicazione di

tecniche di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all’ articolo 4 , comma 3 , il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi”

È evidente che il legislatore , piuttosto che affermare , secondo i principi del diritto civile, la nullità dell’ atto di consenso, perché prestato per una tipologia di procreazione illegale, ha preferito tutelare il prevalente interesse del minore alla certezza del suo status giuridico (quale sia lo status del figlio nato da procreazione eterologa illecita non risulta però, espressamente dalla legge).

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La condizione giuridica del nato da procreazione eterologa può desumersi allora, allo stesso articolo 9 comma 1, della citata legge, nella parte in cui preclude al marito o al convivente consenziente, l’ esercizio delle azioni di disconoscimento e di impugnazione del riconoscimento , in quanto la norma, così disponendo, dà per presupposto lo status di figlio legittimo o di figlio naturale riconosciuto al nato.

Egualmente problematica è l’ esperibilità, da parte del figlio, dell’ impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità (art. 263 comma 1 c.c.).

Secondo taluno, il dettato della disposizione dell’ articolo 9 comma 1 della legge 40/2004 , che si riferisce esclusivamente al coniuge , (e alla possibile sussistenza di un interesse del figlio ad accertare la verità biologica, secondo quanto anche risulta da alcune decisioni della Corte Costituzionale che riconoscono la tutela del preminente “diritto alla propria identità” del figlio), propenderebbe per l’ esperibilità, da parte del figlio, dell’ azione di disconoscimento e dell’ impugnazione per difetto di veridicità. In altri termini, mentre il genitore rimane vincolato alle sue scelte illecite e alle conseguenze che ne derivano in ordine alla paternità , al contrario il figlio può determinarsi in modo autonomo e sottrarsi ad uno status non corrispondente a verità biologica e che è inoltre frutto di un illecito consenso del suo ascendente sociale.

L’ opinione segnalata, appare tuttavia incoerente con l’ impianto della legge 40/2004 , ed infatti in caso di rimozione dello status di figlio , il medesimo verrebbe a trovarsi privo di padre senza la possibilità di ottenere un riconoscimento giudiziale della paternità nei confronti del padre naturale, quello genetico, poiché la disposizione all’ articolo 9 comma 3 della

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legge 40/2004, esclude espressamente ogni relazione parentale tra il nato ed il donatore di gameti.

Pertanto, non può non rilevarsi che il legislatore abbia ritenuto maggiormente rispondente ai diritti del figlio l’ inattaccabilità del suo status da parte di chiunque, tanto da negare allo stesso figlio la legittimazione alle azioni di disconoscimento di paternità e di impugnazione del riconoscimento , cosi da consolidare il suo status filiationis, che gli deriva dal consenso illecito dell’ uomo alla procreazione eterologa , e quindi senza dar rilevanza al fondamentale diritto del nato alla propria identità personale , costituita dalla realtà genetica del rapporto di filiazione.