Cenni sul concorso per omissione: nel reato omissivo e in quello commissivo

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Per la verità, l’ipotesi in questione pare una mera specificazione dell’istigazione, estrinsecatasi in una forma, per così dire, ‘qualificata’ dal carattere riservato delle informazioni fornite, che, invero, dovrebbero nella maggior parte dei casi essere altresì munite di una maggiore efficacia eziologica (per riprendere il caso precedente, sapere della presenza di una cassaforte e conoscerne la combinazione consente al ladro di asportarne il contenuto e in minore tempo), che, laddove in concreto esplicata, fonderà la responsabilità dell’autore ai sensi dell’articolo 110 del codice penale¹⁴⁹.

4.3.2. Cenni sul concorso per omissione: nel reato omissivo e in quello

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commissive realizzate da altri, il referente normativo principale è l’articolo 40 comma 2° del codice penale, che come noto sancisce l’equivalenza sotto il profilo eziologico tra l’attiva causazione di «un evento» e l’omesso impedimento dello stesso da parte di chi sia gravato da un obbligo giuridico in tal senso.

Il primo nodo da sciogliere è, dunque, comprendere se l’evento di cui si discorre possa essere integrato da un fatto di reato commesso da altri; ciò si evince da altre due disposizioni di diritto positivo, lette in una prospettiva sistematica.

Si tratta, da un lato, dell’articolo 57 del codice penale, che sancisce la punibilità del direttore e del vice-direttore responsabile di pubblicazioni periodiche per omesso controllo sul contenuto degli articoli di stampa «fuori dai casi di concorso».

Giacché la clausola di esclusione in commento può valere soltanto per ipotesi analoghe a quella espressamente disciplinata, inequivocabilmente strutturata quale compartecipazione per omissione nel reato altrui, quest’ultima deve reputarsi contemplata dal legislatore¹⁵¹.

Ancora più chiaro, dall’altro, risulta il disposto dell’articolo 138 del codice penale militare in tempo di pace, che punisce l’“Omesso impedimento di reati militari”

contro la fedeltà o la difesa militare, di rivolta o di ammutinamento commessi in presenza del milite, precisando espressamente che resta «ferma in ogni altro caso la disposizione del secondo comma dell’articolo 40 del codice penale». Un’ulteriore clausola di riserva, dunque, basata al pari di quella in precedenza richiamata sul presupposto della configurabilità del concorso omissivo nel reato altrui¹⁵².

In conclusione, è di certo possibile ascrivere a taluno il non aver impedito che altri commettesse un reato – di qualunque tipo¹⁵³ – a titolo di concorso mediante

151 V. BISORI L., L’omesso impedimento del reato altrui nella dottrina e nella giurisprudenza italiane, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1997, 4, p. 1346. Contra, RISICATO L., Combinazione e interferenza di forme di manifestazione del reato, cit., p. 394.

152 V. GRASSO G., Il reato omissivo improprio: la struttura obiettiva della fattispecie, Milano, 1983, p. 140; BISORI L., L'omesso impedimento del reato altrui, cit., p. 1342 ; LEONCINI I., Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999, p. 362; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, Vol. II, sub articolo 110, cit., pp. 187 – 188.

Contra, RISICATO L., La partecipazione mediante omissione a reato commissivo, cit., p.

1220 ; ID., Combinazione e interferenza di forme di manifestazione del reato, cit., p. 392.

153 V. GRASSO G., Il reato omissivo improprio, cit., p. 141 ; BISORI L., L'omesso

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omissione (approdo cui, peraltro, sono da tempo giunte la maggioranza schiacciante della dottrina e univoca giurisprudenza) a condizione, secondo i principi generali della materia, che sia possibile individuare una specifica posizione di garanzia in capo a costui¹⁵⁴.

Infatti, da un punto di vista di politica criminale, anche reati di mera condotta possono generare esigenze di tutela tali da giustificare l’incriminazione di chi ometta di impedirli e, da un punto di vista sistematico, il già citato articolo 138 del codice penale militare in tempo di pace richiama anche reati privi di evento in senso naturalistico, rispetto ai quali, dunque, deve essere possibile la partecipazione in via omissiva¹⁵⁵.

Il secondo nodo da sciogliere, proseguendo nella metafora, attiene all’esatta individuazione dell’obbligo giuridico di attivarsi ed è sotto tale profilo che va operata una scrupolosa selezione, allo scopo di evitare indebite estensioni dell’ambito del penalmente rilevante¹⁵⁶.

impedimento del reato altrui , cit., p. 1343 ; MARINUCCI G.-DOLCINI E., Diritto penale.

Parte generale, cit., p. 409 ; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, Vol. II, sub articolo 110 codice penale, cit., p. 191.

Contra, RISICATO L., La partecipazione mediante omissione a reato commissivo, cit., pp.

1218, 1235 e ss.; FIANDACA G., Il reato commissivo mediante omissione, Milano, 1979, pp.

179 e ss., che limita l’equiparazione normativa tra il cagionare e il non impedire alle sole fattispecie causalmente orientate, sia che si manifestino nella dimensione monosoggettiva sia che si concretizzino in forma plurisoggettiva.

154 V. GRASSO G., Il reato omissivo improprio, cit., pp. 139 e ss.; BISORI L., L'omesso impedimento del reato altrui , cit., pp. 1340 e ss. ; LEONCINI I., Obbligo di attivarsi, cit., p. 361; PAGLIARO A., Principi, cit., p. 563; ANTOLISEI F., a cura di Conti L., Parte generale, cit., p. 565 ; PULITANÓ D., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 474;

PADOVANI T., Diritto penale, cit., p. 291; FIANDACA G.- MUSCO E., Diritto penale.

Parte generale, cit., pp. 629 e ss.; MANTOVANI F., Diritto penale. Parte generale, cit., p.

526; NAPPI A., Manuale di diritto penale. Parte generale, cit., pp. 988 – 989; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, Vol. II, sub articolo 110 codice penale, cit., p. 187; MARINUCCI G.-DOLCINI E., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 409; FIORE C. - FIORE S., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 576.

Contra, INSOLERA G., voce Concorso, cit., p. 459.

155 V. BISORI L., L'omesso impedimento del reato altrui, cit., p. 1344; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, Vol. II, sub articolo 110 codice penale, cit., p. 191.

156 V. GRASSO G., Il reato omissivo improprio, cit., pp. 252 e ss.; BISORI L., L'omesso impedimento del reato altrui , cit., pp. 1366 e ss.; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, Vol. II, sub articolo 110 codice penale, cit., pp.

188, 192.

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Non tutti sono, infatti, tenuti ad impedire la commissione di reati, come si evince in generale dal fatto che l’articolo 52 del codice penale contempla il soccorso difensivo quale facoltà (e non già quale dovere) e che eccezionali sono le disposizioni che richiedono al privato cittadino di collaborare con gli organi di Polizia (si ponga mente, a titolo meramente esemplificativo, agli articoli 364 e 709 del codice penale)¹⁵⁷.

A tale scopo, parte della dottrina ha enucleato un tertium genus di posizioni di garanzia, rilevanti solo in sede concorsuale, che andrebbe ad aggiungersi a quelle per così dire ‘classiche’ di protezione e di controllo, per l’appunto calibrato sul dovere di evitare che altri commetta crimini.

Più precisamente, si tratterebbe di situazioni normalmente ricondotte nell’alveo delle posizioni di controllo, dalle quale si distinguerebbero perché connotate non già da un potere di fatto su una fonte di pericolo per i terzi, ma da un potere giuridico di impedire la commissione di reati¹⁵⁸, che pertanto ne costituirebbe al contempo il fondamento e il limite.

In mancanza di un simile potere inibitorio, invece, sarebbe più corretto parlare di obblighi di sorveglianza, cui sarebbero connesse facoltà in grado soltanto di ostacolare (ma non di inibire) il compimento di azioni criminose da parte di terzi¹⁵⁹.

Altra dottrina, invece, reputa che l’inesistenza di «effettivi poteri giuridici di interferenza rispetto alla condotta» del terzo escluderebbe, in radice, la sussistenza di una posizione di garanzia e, con essa, precluderebbe di attivare il meccanismo di equivalenza normativa tra omissione e commissione contemplato dall’articolo 40

157 V. GAROFOLI R., Manuale di diritto penale. Parte generale, cit., pp. 1239 – 1240. Si può notare, peraltro, che le fattispecie citate sono costruite per l’appunto secondo uno schema prettamente omissivo, proprio perchè sottendono un obbligo di collaborazione.

158 V. GRASSO G., Il reato omissivo improprio, cit., pp. 291 e ss., 327 e ss.; PEDRAZZI C., in Pedrazzi C. – Sgubbi F., Artt. 216-227: Reati commessi dal fallito, reati commessi da persone diverse dal fallito, Bologna, 1995, p. 225; BISORI L., L'omesso impedimento del reato altrui, cit., pp. 1362 e ss.; LEONCINI I., Obbligo di attivarsi, cit., pp. 122 e ss.;

PULITANÓ D., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 249; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, Vol. II, sub articolo 110 codice penale, cit., p.

189.

159 V. LEONCINI I., Obbligo di attivarsi, cit., pp. 151 e ss.

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capoverso del codice penale¹⁶⁰.

Al di fuori dell’ambito ora tracciato, si verterà in ipotesi di mera connivenza, irrilevante per il diritto penale, proprio per l’assenza di qualsivoglia dovere di attivarsi in senso impeditivo¹⁶¹.

§

5. La porzione soggettiva della partecipazione criminosa: il dolo di