Colpevolezza e imputabilità dell’intraneus

Come per il ruolo esplicato nella realizzazione del reato anche l’imputabilità, la colpevolezza e, più in generale, la punibilità del soggetto munito della qualifica soggettiva specializzante sono tendenzialmente irrilevanti, in virtù dei più volte citati articoli 111, 112 ultimo comma e 119 comma 2° del codice penale, che, invero, non pongono alcuna distinzione tra intraneus ed extraneus²⁷⁰.

Anche a questo riguardo, tuttavia, fanno eccezione le ipotesi in cui l’offesa all’interesse tutelato riposi sulla dolosa partecipazione alla condotta del soggetto

Contra, LATAGLIATA A.R., voce Concorso, cit., § 8; PELISSERO M., Consapevolezza della qualifica dell'intraneus, cit., pp. 328 e ss., per il quale l’intraneo deve svolgere il ruolo assegnatogli dalla fattispecie di parte speciale. Anche STRANO LIGATO S., Le fattispecie qualificate dalla situazione soggettiva, p. 103, secondo la quale poiché il reato proprio si fonderebbe su una situazione qualificata e sull’abuso dei poteri o diritti ad essa inerenti, l’estraneo potrebbe fornire soltanto un contributo atipico.

268 V. GALLO M., Lineamenti, cit., pp. 77 e 104 e ss. ; INSOLERA G., voce Concorso di persone, cit., p. 491; PADOVANI T., Le ipotesi speciali di concorso nel reato, cit., pp. 110 e ss.; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 117, II, cit., p. 269; STRANO LIGATO S., Le fattispecie qualificate dalla situazione soggettiva, cit., p. 102; PELISSERO M., Consapevolezza della qualifica dell'intraneus e dominio finalistico, cit., p. 347 ; MANTOVANI F., Diritto penale. Parte generale, cit., p.

544.

269 V. INSOLERA G., voce Concorso, cit., p. 494.

Secondo FIANDACA G. - MUSCO E., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 483, invece, ciò che rileva è che il dominio finalistico sul delitto sia in capo al soggetto qualificato.

270 V. PELISSERO M., Il concorso nel reato proprio, cit., pp. 67 – 69; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 117, II, cit., p. 270.

In giurisprudenza, v.: Cass. Pen., Sez. V, 20 luglio 2009, n. 35884, in C.E.D. Cass., Rv.

244920 (in tema di concorso nella falsità ideologica in certificati commessa da persona esercente un servizio di pubblica necessità, riqualificato quale falso per induzione ai sensi degli articoli 48 e 481 del codice penale); Sez. VI, 18 giugno 2004, n. 36166, in C.E.D. Cass., Rv. 229948 (in tema di reato di cui all’articolo 151 del codice penale militare in tempo di pace).

97

qualificato, mancando la quale neppure può parlarsi di tipicità del fatto, come si è perspicuamente osservato²⁷¹.

Per meglio dire, qualora la situazione qualificante è connessa alla peculiare offensività che comportano i poteri/diritti attribuiti al soggetto che ne è latore, non occorre la colpevolezza dell’intraneo²⁷²; vale l’opposto, se la qualità attribuisca particolare rilievo alla violazione di un dovere personale²⁷³.

Si pongono, dunque, come problematici i casi in cui il quisque de populo induca in errore o approfitti di quello in cui l’intraneus sia già incorso da sé²⁷⁴. Peraltro, certa dottrina opina che soltanto nella prima ipotesi opererebbe l’articolo 48 del codice penale, quale deroga ai principi generali vigenti in materia concorsuale, in quanto consentirebbe di punire l’ingannatore²⁷⁵.

In altre parole, sarebbe discriminante la fonte dell’errore, come se nel caso in cui il malinteso fosse ingenerato da un decipiens/“Hintermann” il più robusto coefficiente soggettivo di questi valesse a compensare la carenza del dolo postulato dal “Tatbetstand” in capo al deceptus.

Occorre osservare, sul punto, che l’unico motivo per differenziare le due situazioni sul piano del trattamento sanzionatorio parrebbe essere l’accoglimento della tesi dell’autorìa mediata: il coefficiente soggettivo dell’ingannatore verrebbe in

271 V. GALLO M., Lineamenti, cit., p. 77; INSOLERA G., voce Concorso, cit., p. 493;

PELISSERO M., Il concorso nel reato proprio, cit., pp. 67 – 69; ID., Consapevolezza della qualifica dell'intraneus, cit., pp. 313 e ss.; MANTOVANI F., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 564; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 117, II, cit., p. 270.

272 V. INSOLERA G., voce Concorso di persone, cit., p. 493.

273 V. VENAFRO E., voce Reato proprio, cit., p. 343; SEMINARA S., Tecniche normative e concorso di persone nel reato, cit., pp. 403 e ss.; STRANO LIGATO S., Le fattispecie qualificate dalla situazione soggettiva, cit., p. 105

274 Come rilevato da MANTOVANI F., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 544, nonché da ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 117, II, cit., p. 271, non convince la tesi secondo la quale il soggetto qualificato che partecipi alla commissione di uno qualsiasi dei reati dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica Amministrazione debba sempre versare in dolo, sostenuta da PELISSERO M., Consapevolezza della qualifica dell'intraneus, cit., p. 326.

Occorre, piuttosto, verificare se l’interesse tutelato possa essere leso anche a prescindere dalla sussistenza in capo all’intraneus di simile coefficiente soggettivo.

275 V. GALLO M., Lineamenti, cit., p. 77 ; PADOVANI T., Le ipotesi speciali di concorso nel reato, cit., pp. 115 e ss.

98

rilievo in luogo di quello dell’ingannato; ciò, in quanto il primo sarebbe il reale fautore del reato, mentre il secondo rivestirebbe il ruolo dello “strumento doloso privo di intenzione”²⁷⁶.

Una simile lettura viola però il principio di tipicità, dato che si pone in radicale contrasto con l’opzione legislativa, che individua precisamente il soggetto che deve porre in essere la condotta con dolo.

Più in generale la stessa dogmatica dell’autore mediato²⁷⁷, di derivazione germanica, è stata da tempo oggetto di critiche insuperabili, che inducono a non accoglierla, secondo la posizione espressa d’altronde in modo pressoché unanime dalla dottrina italiana²⁷⁸.

In estrema sintesi va, infatti, ricordato che, a prescindere dal fatto che una simile figura non gode di un esplicito riconoscimento normativo (diversamente da quanto avviene in Germania con l’articolo 25 comma 1° dello Strafgesetzbuch²⁷⁹), l’autore mediato comunque sarebbe punibile in base alla concezione plurisoggettiva

276 V. ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 110, II, cit., p. 163, anche per i riferimenti alla dottrina tedesca.

277 Come scrisse WELZEL H,, Das deutsche Strafecht, Berlin 1969, p. 101: «L’autore - scrive Welzel - non ha bisogno di eseguire il fatto in ogni fase di propria mano; egli può servirsi non soltanto di strumenti meccanici, ma anche impiegare per i propri scopi la condotta di un altro, nel mentre mantiene presso di sé la signoria sulla realizzazione del fatto». La traduzione è di PADOVANI T., La concezione finalistica dell’azione, cit., pp.

395 e ss.

278 V. GALLO M., Lineamenti, cit., pp. 70 e ss.; PEDRAZZI C., Il concorso di persone nel reato, cit., pp. 54 e ss; PADOVANI T., Le ipotesi speciali di concorso nel reato, cit., pp. 52 e ss.; INSOLERA G., voce Concorso, cit., pp. 448 e ss.; BETTIOL G. -PETTOELLO MANTOVANI L., Diritto penale, cit., pp. 664 e ss.; ANTOLISEI F., a cura di Conti L., Manuale di diritto penale. Parte generale, cit., p. 559; PAGLIARO A., Principi di diritto penale, cit., pp. 567 e ss.; CADOPPI A. – VENEZIANI P., Manuale di diritto penale, cit., p.

420; FIANDACA G.- MUSCO E., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 502; NAPPI A., Manuale di diritto penale, cit., p. 508; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 110, II, cit., pp. 163 – 167.

Contra, LATAGLIATA A.R., I principi del concorso di persone nel reato, cit., pp. 73 e ss.;

FIORE C. - FIORE S., Diritto penale. Parte Generale, cit., pp. 508 e ss., pp. 571 – 575, per i quali, però, la figura dell’autore mediato «non può essere utilizzata al di là delle ipotesi normative che siano contrassegnate dall’esclusiva signoria del fatto – nel senso proprio del dominio finalistico della causalità».

279 V. ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 110, II, cit., p. 163.

99

eventuale²⁸⁰, con il che ne viene meno la ragione fondante.

Era la teoria dell’accessorietà nella sua accezione estrema che impediva di concepire quale autore l’“Hintermann”, il quale non pone in essere il fatto tipico di parte speciale, ma determina un incapace, trae in inganno o costringe con violenza e minaccia taluno a commettere un reato, che non può ascriversi al soggetto eterodeterminato, non imputabile o privo del necessario coefficiente soggettivo²⁸¹.

Anzi, gli articoli 111 e 112 del codice penale consentono anche di adeguare il trattamento sanzionatorio all’importanza del ruolo esplicato²⁸².

Soprattutto, la tesi in commento appare viziata da un’aporia di fondo, dal momento che nega il significato penalistico della condotta tipica dell’esecutore, affermandolo invece per quella dell’autore mediato, priva degli elementi tali da comportare la punibilità di quest’ultimo²⁸³.

Chi, cioè, strumentalizzi taluno che agisca senza coscienza e volontà deve più correttamente essere considerato autore vero e proprio (e non mediato) della condotta²⁸⁴.

280 V. GALLO M., Lineamenti, cit., p. 77 ; CAMAIONI S., Riflessioni su «tentativo di concorso nel reato» e «tentativo di reato in concorso», cit., pp. 1069 ss.; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 110, II, cit., p. 164.

Il che rende quanto mai appropriata la definizione dell’autore mediato quale “un omuncolo distillato dagli alambicchi della dottrina penalistica”, di HOEGEL, Akzessorische Natur der Teilnahme, mittelbare Täterschaft, Eventualvorsatz, in Z.Str.W., 1916 (XXXVII), pp. 651 e ss, citato e tradotto da PADOVANI T., La concezione finalistica dell'azione, cit., pp. 395 e ss.

281 V. GALLO M., Lineamenti, cit., pp. 70 e ss.; SINISCALCO M., voce Autore mediato, in Enc. Dir., Milano, 1959, § 4, enuclea le ipotesi che indussero i fautori della teoria dell’accessorietà estrema ad elaborare la figura dell’autore mediato; PADOVANI T., Le ipotesi speciali di concorso nel reato, cit., pp. 13 e ss.; SEMINARA S., Tecniche normative e concorso di persone nel reato, pp. 126 e ss.; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 110, II, cit., p. 162.

282 V. ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 110, II, cit., pp. 163 – 164. Nota PADOVANI T., La concezione finalistica dell'azione, cit., pp. 395 e ss., che l’accoglimento della teoria dell’autore mediato finirebbe, viceversa, col beneficiare quest’ultimo, giacché, uscendo dall’orbita concorsuale, si sottrarrebbe anche alla circostanza aggravante prevista dall’articolo 111 comma 1° del codice penale.

283 V. PEDRAZZI C., Il concorso di persone nel reato, cit., p. 56; BETTIOL G. -PETTOELLO MANTOVANI L., Diritto penale, cit., p. 665.

284 V. PEDRAZZI C., Il concorso di persone nel reato, cit., p. 56; BETTIOL G. -PETTOELLO MANTOVANI L., Diritto penale, cit., p. 665; SEMINARA S., Tecniche

100

Anche gli articoli 46, 48, 51 commi 2° e 4°, 54 ultimo comma e 86 del codice penale, talora invocati a riscontro dell’accoglimento della categoria de qua nel nostro ordinamento, costituiscono invece specifiche previsioni che, a prescindere dall’autorìa mediata, fondano la responsabilità del determinatore in virtù dell’innesto sulle singole fattispecie di reato e, come si è detto in precedenza, integrano ipotesi speciali di concorso di persone²⁸⁵.