Dolo concorsuale e dolo eventuale 176

Non sembrano invece sussistere agganci normativi a sostegno della tesi che esclude che il dolo concorsuale possa atteggiarsi ad eventuale, neppure limitatamente alle ipotesi di compartecipazione omissiva in fattispecie per la cui integrazione in forma monosoggettiva è richiesto il dolo diretto¹⁷⁷.

E ciò a maggior ragione ora che il dolo eventuale, da figura pressoché negletta nel disegno del codice Rocco, è assurto a categoria centrale o basica, a normotipo¹⁷⁸, con «una tipicità oggettivo-soggettiva propria, insieme alla fattispecie di parte speciale integrata, prima di essere anche colpevolezza»¹⁷⁹.

174 V. VIOLANTE L., voce Istigazione, § 5.

175 V. VIOLANTE L., voce Istigazione, § 5.

176 Parte delle considerazioni espresse in questa sede sono già state esposte in AGOSTINI L., Omicidio stradale, con il dolo eventuale ''fiume in piena'': e la colpa cosciente?, nota a Giudice per l’Udienza Preliminare presso il Tribunale di Bologna, 4 aprile 2012, in Quot. Giur., 11 giugno 2012.

Rifiuta la categoria stessa del dolo eventuale CAMAIONI S., Evanescenza del dolo eventuale, incapienza della colpa cosciente e divergenza tra voluto e realizzato, in Riv. it.

dir. proc. pen., 2012, pp. 508 e ss.

177 Reputa insufficiente il dolo eventuale PAGLIARO A., Principi, cit., pp. 371 e ss La critica esposta nel testo è espressa da BISORI L., L'omesso impedimento del reato altrui, cit., p. 1385.

178 V. DONINI M., Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza. Un bilancio del dibattito più recente, in www.penalecontemporaneo.it, 21 febbraio 2014, pp. 10 – 12.

179 V. DONINI M., Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza, cit., pp. 14 – 15.

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Sulla scorta di tale assunto, si rende necessario tratteggiare in estrema sintesi le linee di demarcazione delle varie figure di dolo, come pure il confine con la colpa cd. cosciente o con previsione, allo scopo di delimitare esattamente l’ambito del contributo partecipativo penalmente rilevante.

In primo luogo, il dolo eventuale differisce da quello intenzionale¹⁸⁰ in quanto il soggetto non persegue l’evento come fine; entrambe le figure condividono, invece, una rappresentazione in termini di possibilità dell’evento stesso.

Il dolo diretto, invece, sussiste qualora il soggetto ha nelle proprie mire obiettivi diversi dal realizzare un’offesa tipica, ma si rappresenta che, con probabilità confinante con la certezza, il reato sarà il risultato prodotto dalla sua condotta, oppure che si tratta di un mezzo necessario per conseguire il suo proposito. La certezza di cui si discute, va precisato, è di tipo soggettivo e giammai si atteggia in termini di sicurezza assoluta, per l’ontologico coefficiente di imprevedibilità che alligna nelle vicende umane¹⁸¹.

Ne consegue che il dolo eventuale sconta un quid minus rispetto a quello diretto sul versante rappresentativo, che condivide, viceversa, con la figura che segna il suo confine, per così dire, inferiore, la colpa cosciente.

Non sembrano, infatti, condivisibili le teorie cc.dd. intellettualistiche classiche, in base alle quali il più grave rimprovero che il dolo eventuale sottende richiederebbe che il soggetto si sia rappresentato la concreta possibilità di verificazione dell’evento (inteso in questa sede come fatto di reato) quale conseguenza della propria azione e quindi abbia avuto ben chiaro davanti agli occhi il fatto tipico. Per la colpa cosciente, invece, basterebbe una previsione rimasta su un piano astratto, quale evenienza generica e remota¹⁸².

180 Per la definizione di dolo intenzionale nel diritto vivente, si veda Cass. Pen., Sez. Un., 24 aprile 2014, n. 38343, Espenhahn e altri, cit., punto 39 della motivazione in diritto.

181 V. GALLO M., voce Dolo (dir. pen.), in Enc. dir., Vol. XIII, Milano, 1964, § 13;

FIANDACA G. - MUSCO E., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 309; DONINI M., Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza, cit., sub note 56 e 175.

In giurisprudenza, anche sulla definizione di dolo diretto, da ultimo Cass. Pen., Sez.

Un., 24 aprile 2014, n. 38343, Espenhahn e altri, cit., punto 40 della motivazione in diritto.

182 V. MARINUCCI G. - DOLCINI E., Manuale di Diritto Penale, Parte generale, cit., p.

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Dette letture, oltre a comprimere notevolmente l’ambito applicativo della colpa cosciente¹⁸³, presentano un difetto connaturato, dal momento che obliterano del tutto il profilo volontaristico che è il nerbo del dolo¹⁸⁴ e consiste nella decisione per la possibile lesione del bene giuridico.

Obiezioni spendibili, queste, anche per la più recente tesi in base alla quale qualora l’evento sia stato previsto come conseguenza possibile in concreto della condotta, il fatto stesso di aver agito comproverebbe l’averne accettato il rischio, poiché altrimenti il soggetto si sarebbe astenuto dal tenere il comportamento¹⁸⁵, che peraltro sembra avere una dimensione più che altro probatoria.

Non vi è accordo, però, sull’essenza della scelta che il soggetto compie nel proprio foro interno, fermo restando che deve presentare un ridotto gradiente di

274.

In giurisprudenza, la tesi è stata accolta da Sez. V, 17 settembre 2008, n. 44712, in Dir.

pen. proc., 2009, p. 308.

183 V. CANESTRARI S., La distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente nei contesti a rischio di base «consentito», Relazione al Convegno organizzato dall'Associazione Franco Bricola, «Reato colposo e modelli di responsabilità. Le forme attuali di un paradigma classico», Università degli Studi di Bologna, sede di Ravenna, 23-24 marzo 2012, in www.penalecontemporaneo.it, 6 febbraio 2013, sub nota 56, e p. 3; ID., Dolo eventuale e colpa cosciente. Ai confini tra dolo e colpa nella struttura delle tipologie delittuose, Milano, 1999, pp. 306 e ss.

184 Per un compendio di siffatte tesi e delle critiche alle stesse, v. GAROFOLI R., Manuale di diritto penale. Parte generale, cit., pp. 841 – 843; si noti peraltro che nel presente scritto si propugna in parte una diversa ripartizione, poiché non pare che tra le impostazioni puramente intellettualistiche possano correttamente annoverarsi le teorie cd. dell'operosa volontà di evitare e quelle riferite all'atteggiamento interiore (“Gesinnung”) di indifferenza o approvazione, in quanto imperniate su un momento di volontà.

185 V. PADOVANI T., Diritto penale, cit., pp. 202 – 203, 207.

La tesi pare accolta da Cass. Pen., Sez. I, 14 febbraio 2012, n. 31449, imp. Spaccarotella, in Guida Dir., 2012, 41, pp. 64 e ss., con nota di BELTRANI S., L’accettazione del rischio insito nell'azione di sparo dimostrata dalle circostanze oggettive dell’accaduto. In motivazione infatti si legge: «Ciò che è necessario e sufficiente per ritenere la sussistenza del dolo eventuale è la rappresentazione positiva del prodursi di un fatto di reato lesivo di un interesse tutelato dal diritto, ed esiste un solo criterio certo per stabilire quale è stato l’atteggiamento del soggetto nei confronti dell’evento rappresentato. Questo criterio consiste nel comportamento tenuto: se l’agente si determina ad una certa condotta, malgrado la previsione che essa possa sfociare in un fatto di reato, ciò significa che accetta il rischio implicito nel verificarsi dell’evento; qualora avesse voluto sottrarsi a tale rischio, qualora non avesse acconsentito all’evento, non avrebbe agito».

Per Cass. Pen., Sez. Un., 24 aprile 2014, n. 38343, Espenhahn e altri, cit., punto 50 della motivazione in diritto il criterio in questione comporterebbe la trasformazione di illeciti di danno in illeciti di pericolo.

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intensità rispetto alla volizione in senso proprio.

Per le tesi di stampo volontaristico, ciò si risolve in una decisione contro o nel disprezzo per il bene giuridico tutelato¹⁸⁶, nel consenso (“Einwilligungstheorie”), nell’accettazione, nell’approvazione o nell’indifferenza rispetto all’evento.

Verserebbe, invece, in colpa con previsione chi speri nella non verificazione dell’evento, di talché «il giudizio dubitativo: l’evento può verificarsi, si conclude così nel giudizio: l’evento non si verificher໹⁸⁷.

Tali tesi si affidano però a situazioni psichiche non del tutto coincidenti con il dolo; al contempo, presentano notevoli difficoltà di applicazione pratica sotto il profilo probatorio e si prestano a derive eticizzanti¹⁸⁸.

Non molto tempo addietro le Sezioni Unite¹⁸⁹ hanno conferito nuovo spolvero alla celebre formula di Frank, nella sua originaria versione: «se, dall’esame del carattere del reo, ma soprattutto dal modo in cui egli ha perseguito il suo fine concreto, risulta che avrebbe agito egualmente anche se avesse previsto l’evento come necessariamente connesso alla

186 V. PAGLIARO A., Principi di diritto penale, parte generale, cit., pp. 284 e ss.

JAKOBS G., Gleichgültigkeit als dolus indirectus, in ZStW, 114, 2002 (come richiamato da DONINI M., Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza, cit., p. 26).

187 V. GALLO M., voce Dolo (dir. pen.), cit., § 13.

Si veda anche ROXIN C., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4 Aufl., München, 2006 (come citato da DE MURO G.P., Sulla flessibilità concettuale del dolo eventuale, cit., sub nota 24). L'Autore tedesco ritiene che a livello semantico il dato discretivo tra i due coefficienti soggettivi potrebbe essere così reso: mentre nella colpa con previsione si ha fiducia (“Vertrauen”), nel dolo eventuale si avrebbe semplice speranza (“Hoffen”) di non verificazione dell’evento. La distinzione tra i due concetti serve a valorizzare la non ascrivibilità all'agire doloso dell'atteggiamento soggettivo di chi confida nel buon esito della propria condotta – spesso per la sopravvalutazione della propria capacità di dominio della situazione –, poiché costui non mette seriamente in conto la realizzazione del delitto. Al contrario, se il soggetto prende sul serio la possibilità della realizzazione del delitto e non confida che “tutto vada bene”, può sempre sperare di essere assistito dalla fortuna e che nulla succeda; ma questo “tentare la sorte” (“Daraufankommenlassen”) non esclude il dolo.

188 V. GAROFOLI R., Manuale di diritto penale. Parte generale, cit., p. 843; DONINI M., Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione, nota a Sez. Un., 26 novembre 2009, n. 12433, Nocera, in Cass. pen., 2010, pp. 2575 e ss.

189 V. Cass. Pen., Sez. Un., 26 novembre 2009, n. 12433, Nocera, cit.; la sentenza in commento è reperibile anche in Guida Dir., 2010, 20, pp. 80 e ss., con nota di AMATO G., Ricettazione "compatibile" con il dolo eventuale ma non è sufficiente il semplice sospetto. L'accettazione del rischio di commettere un reato crea la differenza con l'incauto acquisto del bene, nonché in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2011, 1, pp. 300 e ss., con nota di DE MURO G.P., Il dolo eventuale: alla prova del delitto di ricettazione.

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sua azione, il dolo sussiste; mentre si ha colpa con previsione, qualora nella suddetta ipotesi si sarebbe astenuto dal compiere l’azione»¹⁹⁰.

Un arresto che ha stupito, se non altro perché all’inizio del ventunesimo secolo ha rievocato una formula bersaglio di numerose e insuperate obiezioni sin da tempo risalente, tanto da essere diffusamente reputata spendibile sul solo piano probatorio, per non sostituire la condizione psicologica in cui il soggetto agente si è di fatto trovato con una del tutto diversa e meramente ipotetica.

Peraltro, richiedere una rappresentazione in termini di certezza induce a trasformare surrettiziamente il dolo eventuale in un dolo diretto, come si è scritto, frutto di una congettura¹⁹¹.

In ogni caso, poi, anche l’efficacia euristica della prima formula di Frank in sede di accertamento appare limitata, poiché ricostruire in termini ipotetici atteggiamenti psichici che il soggetto in concreto probabilmente non ha vissuto comporta il rischio di incertezze applicative e, ancora una volta, di derive eticizzanti. Invero, il giudice potrebbe tracciare il discrimen tra dolo eventuale e colpa cosciente in base al grado di insensibilità o indifferenza mostrata rispetto al bene giuridico offeso, sulla scorta di una diagnosi della personalità del reo e/o di

190 V. FRANK R., Das Strafgesetzbuch fuer deutsche Reich, XVII^ ed., Tubingen, 1926, p.

182, come tradotto da FIANDACA G., Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, tra approccio oggettivizzante-probatorio e messaggio generalpreventivo, in Riv. Trim. Dir.

Pen. Cont., osservazioni in margine a Corte D'Assise di Torino 15 aprile 2011, 2012, 1, p. 154.

La seconda formula di Frank, che l'Autore tedesco studiò considerando le critiche mosse alla prima versione della sua tesi, e in base alla quale sussiste il dolo eventuale se l’agente si è detto: le cose possono stare o andare in questo modo o altrimenti, in ogni caso io agisco; combinando le due formule, può dirsi che il dolo eventuale si ha quando l’agente è determinato ad agire “costi quel che costi”. Sulla storia delle formule di Frank, v. DONINI M., Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione, cit., pp. 2555 e ss.

191 V. PULITANÒ D:, Diritto penale, cit., pp. 338 e ss FIANDACA G., Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, cit., pp. 155 – 156, che evidenza come «agire in una condizione di dubbio e agire in una condizione di certezza sono infatti situazioni eterogenee sia dal punto di vista pratico che teorico» e richiama le obiezioni mosse già da JAKOBS G., Strafrecht, AT, Berlin-New York, 1983, p. 225; M. DONINI, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione, cit., pp. 2255 e ss. ; ID., Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza. Un bilancio del dibattito più recente, cit., p. 48, parla di criterio inventato per equiparare la rappresentazione alla volontà.

Sostiene, al contrario, la valenza anche sostanziale della prima formula di Frank PAGLIARO A., ne Il reato, in Trattato di diritto penale, a cura di Grosso C.F. – Padovani t. – Pagliaro A., Milano, 2007, pp. 97 e ss.

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una valutazione delle sue inclinazioni morali¹⁹².

Si intende dire che non sempre il dolo eventuale andrebbe escluso qualora l’agente, se si fosse rappresentata come certa la commissione del fatto, si sarebbe in ipotesi astenuto dalla condotta programmata, perché la stessa gli avrebbe impedito di ottenere il vantaggio sperato.

Ciò che rileva è che il soggetto abbia ponderato le probabilità di successo e quelle di fallimento e abbia attribuito alle prime più importanza sul piano motivazionale, per poi, in concreto, agire: è celebre l’esempio del giovane scommettitore al tiro a segno, il quale decide di sparare in vista del premio promesso, pur avvedendosi che potrebbe colpire la mano della ragazza del baraccone che regge il bersaglio, si prefigura in tal caso di darsi alla fuga tra la folla e per errore effettivamente attinge l’arto della fanciulla¹⁹³.

Bersaglio di numerose critiche è stata anche la tesi per cui il dolo eventuale si fonda sulla cd. accettazione del rischio, che non sussisterebbe laddove il soggetto confidi nell’intervento di fattori impeditivi o interruttivi del nesso causale che la lega alla sua condotta (abilità personale, intervento di terzi o altro).

E detta fiducia, a seconda delle impostazioni volta per volta considerate, deve essere seria, adeguata, solida, motivata, ragionevole, razionale, fondata, sorretta da motivazioni non irrazionali; in che consistano però tali aggettivazioni non è dato sapere¹⁹⁴.

Si è anche obiettato che la formula in questione può comportare una responsabilità oggettiva, appiattita su una presunzione di pericolosità della condotta¹⁹⁵; il coefficiente soggettivo finirebbe, cioè, per essere direttamente proporzionale al livello di rischio di verificazione dell’evento. Un simile criterio tuttavia non è di per sé dirimente, in quanto un rischio intollerabile può non essere

192 V. GALLO M., voce Dolo (dir. pen.), cit., § 13; FIANDACA G., Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, cit., p. 156.

193 V. FIANDACA G., Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, cit., p. 156, che cita l'esempio esposto da LACMANN, in ZStW, 1911, p. 159, nonché la critica (riportata nel testo) elaborata da ROXIN C., Strafrecht, AT, Bd. 1, Muenchen, 1994, p. 369

194 V. CANESTRARI S., La distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente nei contesti a rischio di base «consentito», cit., p. 5.

195 V. MANTOVANI F., Diritto Penale. Parte Generale, cit., p. 318.

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percepito per un’improvvida persuasione di riuscire ad evitare l’evento, senza alcuna traccia di volontà in senso proprio¹⁹⁶; per colpa, insomma¹⁹⁷.

Altra impostazione, che dalla giurisprudenza viene per lo più letta in chiave integrativa di quella dell’accettazione del rischio, ravvisa il quid pluris del dolo eventuale nella consapevole subordinazione del bene sacrificato dall’agente allo scopo perseguito, sulla base di una preventiva valutazione comparata tra tutti gli interessi in gioco, all’esito della quale si attribuisce prevalenza al proprio su quelli altrui. Anche nella colpa cosciente vi è accettazione del rischio, ma quale conseguenza di negligenza o imprudenza; senza cioè il momento deliberativo che rappresenta la vera natura del dolo¹⁹⁸ e che consente di superare altresì alcune obiezioni mosse alla teoria dell’accettazione del rischio, poiché questa più profonda meditazione interiore giustifica la più severa reazione sanzionatoria.

Da ultimo va ricordata la tesi mista o oggettivo-soggettiva elaborata con precipuo riferimento a contesti leciti di rischio consentito (“erlaubtes Risiko”), quali attività economiche, produttive, lavorative, sanitarie o la circolazione stradale¹⁹⁹,

196 V. COCCO G., Gli insuperabili limiti del dolo eventuale. Contro i tentativi di flessibilizzazione, in Resp. Civ. Prev., 2011, 10, pp. 1949 e ss.

197 V. DONINI M., Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione, cit., pp. 2574 e ss.

198 V. PROSDOCIMI S., Dolus eventualis. Il dolo eventuale nella struttura delle fattispecie penali, Milano, 1993, pp. 32 e ss.; nella colpa, invece, «il rischio è stato accettato per pura imprudenza, leggerezza, trascuratezza, indolenza». In termini analoghi si esprimeva DELITALA G., Diritto penale. Raccolta degli scritti, I, Milano, 1976, p. 443, per il quale l'atto di volontà è atto di scelta, nel quale i risultati non voluti, se previsti, sono stati messi in conto come costo per il raggiungimento dello scopo avuto di mira dall'agente.

Nella giurisprudenza di legittimità, cfr. Cass. Pen., Sez. I, 1 febbraio 2011, n. 10411 e, soprattutto, Sez. Un., 24 aprile 2014, n. 38343, Espenhahn e altri, cit., in particolare punto 50 della motivazione in diritto.

199 Così definita da DONINI M., Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione, cit., pp. 2574 e ss.; ID., Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza, cit., pp. 16 – 18, nota come proprio il mutamento nel tipo d'autore abbia portato alla ribalta problematiche probatorie e di analisi in precedenza neglette, in quanto il dolo eventuale si sviluppava in contesti replicanti gli stilemi del versari in re illicita e dunque forieri di assimilabili semplificazioni sotto il profilo dell'accertamento.

V., per la compiuta esposizione di questo orientamento dottrinale, CANESTRARI S., La distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente nei contesti a rischio di base «consentito», cit., anche per le perplessità mostrate rispetto all'introduzione, de iure condendo, di figure mutuate da esperienze straniere (quali la “recklessness” o la “mise en danger déliberée de la personne d’autrui”) a pp. 2 – 4; ID., La definizione legale del dolo: il problema del dolus eventualis, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2001, pp. 942 e ss.; ID., Dolo

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che snoda la propria ricostruzione del dolo eventuale attraverso i seguenti passaggi logici.

In primo luogo, sul piano oggettivo deve sussistere un rischio tale da non potere in nessun caso essere preso seriamente in considerazione da una figura modello, vale a dire da un soggetto che si trovasse nelle stesse condizioni e possedesse le cognizioni particolari dell’agente concreto, anche alla luce del valore socialmente riconosciuto alla condotta tenuta²⁰⁰.

Il termine di raffronto è, dunque, quello dell’homo eiusdem condicionis et professionis o, il che è lo stesso, della tipologia sociale di riferimento, che ha natura normativa e trova la propria genesi nell’ambito della responsabilità colposa²⁰¹.

Si noti che il rischio di cui si discorre è un parametro qualitativo e non meramente quantitativo, funzionale a una selezione sul piano obiettivo in chiave garantista di un limitato novero di situazioni tali da trascendere la colpa; a farlo esondare dagli argini del consentito concorrerebbero: la gravità del danno all’interesse protetto; l’importanza e il rango di quest’ultimo; il grado di probabilità della lesione; l’adozione (o l’omessa adozione) di cautele esigibili nella fattispecie²⁰².

eventuale, cit., pp. 122 e ss.; 143 e ss.; 157 e ss.

200 V. CANESTRARI S., La distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente nei contesti a rischio di base «consentito», cit. p. 10, nonché sub nota 25, laddove l’Autore precisa che il piano oggettivo in realtà sia già un fattore di tipicità «soggettiva», poiché tiene conto delle conoscenze e delle capacità in possesso dell’agente concreto.

Su posizioni simili, in seno alla dottrina tedesca, di: PUPPE I., Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, in ZStW, 103, 1991, come compendiata da DONINI M., Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza, cit., pp. 24 – 26; in quella italiana, lo stesso DONINI M., op. ult. cit., pp. 40 – 41; ID., Dolo eventuale e formula di Frank, cit., p. 2576;

ID., Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza, cit., p. 59, che fa riferimento a un rischio grave, cioè connotato da elevata probabilità di concretizzazione, ma comunque inferiore a quello che non può neppure essere preso in considerazione; MARINUCCI G.

– DOLCINI E., Manuale di diritto penale, cit., p. 299; PROSDOCIMI S., Dolus eventualis, cit., p. 35.

201 V. CANESTRARI S., La distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente nei contesti a rischio di base «consentito», cit., p. 10.

Contra, DONINI M., Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza, cit., sub nota 122 critica la correttezza ermeneutica dell’innesto di un parametro soggettivo colposo in sede di accertamento del dolo.

202 Ancora CANESTRARI S., La distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente nei contesti a rischio di base «consentito», cit., p. 10, porta l'esempio del medico chirurgo direttore di una casa di cura in cui possono praticarsi soltanto alcuni trattamenti anestetici e sa che il paziente ivi ricoverato è allergico alle sostanze utilizzate, ma può

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Sul piano soggettivo, poi, verserà in dolo eventuale chi si rappresenti interiormente come possibile l’offesa che conseguirebbe alla concretizzazione del rischio obiettivo come ora descritto, sulla scorta della conoscenza attuale della situazione di fatto al momento della condotta e, ciò nonostante, optasse per tenere comunque il comportamento vietato.

Egli, infatti, accetta non già il rischio, ma il fatto tipico (dunque, laddove previsto come elemento costitutivo, anche l’evento) lesivo (anche in termini di esposizione a pericolo) penalmente rilevante²⁰³.

Non coglie dunque nel segno la critica che ritiene che la tesi ora esposta non consideri l’effettivo atteggiamento interiore dell’agente, ma segnali soltanto l’esigenza di una selezione della responsabilità dolosa già sul piano obiettivo, a livello di rischio e di tipologia di condotta.

Peraltro, con riferimento a quest’ultimo segmento appare utile valorizzare il già ricordato criterio del bilanciamento tra costi e benefici, tenendo ben presente che nella mente dell’agente ciò avviene secondo una prospettiva ex ante, che prende le mosse da quanto è preconizzabile al momento della condotta. Il compartecipe, cioè, si determina a tenere la condotta anche a costo di collaborare con altri alla commissione di un reato²⁰⁴.

essere agevolmente trasferito in strutture ospedaliere idonee, per cui «l’eventualità di affrontare il rischio di un esito infausto non verrà neanche presa in esame». Ibidem, pp. 16 – 18, si cita il caso del soggetto consciamente affetto da H.I.V. che tenga un numero di rapporti sessuali non esiguo, o seguendo pratiche tali da accrescere considerevolmente il livello di pericolosità, senza adottare alcuna misura precauzionale e senza informare il partner.

In giurisprudenza ha fatto riferimento a un rischio irragionevole Giudice per l’Udienza Preliminare del Tribunale di Roma, 26 novembre 2008, in Foro It., 2009, II, cc. 414 e ss., con nota di FIANDACA G., Sfrecciare col “rosso” e provocare un incidente mortale:

omicidio con dolo eventuale?, o addirittura “folle” Giudice per l’Udienza Preliminare del Tribunale di Grosseto, 20 luglio 2013, in www.penalecontemporaneo.it, 18 settembre 2013.

Per MANTOVANI F., Il principio di soggettività e il suo integrale recupero nei residui di responsabilità oggettiva, espressa ed occulta, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2014, 2, p. 777, quelli riportati nel teso costituirebbero invece indici probatori ricavabili dalle circostanze del caso concreto della sussistenza del dolo eventuale.

203 V. CANESTRARI S., La distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente nei contesti a rischio di base «consentito», cit., p. 11.

204 V. DEMURO G.P., Sulla flessibilità concettuale del dolo eventuale, cit., pp. 144;