5. La porzione soggettiva della partecipazione criminosa: il dolo di concorso
6.2. Il concorso nel reato proprio del soggetto privo di qualifica 1. Il contributo dell’intraneus
6.2.3. Consapevolezza della qualifica soggettiva dell’intraneus
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Anche gli articoli 46, 48, 51 commi 2° e 4°, 54 ultimo comma e 86 del codice penale, talora invocati a riscontro dell’accoglimento della categoria de qua nel nostro ordinamento, costituiscono invece specifiche previsioni che, a prescindere dall’autorìa mediata, fondano la responsabilità del determinatore in virtù dell’innesto sulle singole fattispecie di reato e, come si è detto in precedenza, integrano ipotesi speciali di concorso di persone285.
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Come si è osservato, tanto si evince dal disposto dell’articolo 1081 comma 1°
del codice della navigazione che, nel disciplinare il “Concorso di estranei in un reato previsto dal presente codice”, prevede che, fuori del caso regolato dall’articolo 117 del codice penale, quando per l’esistenza di un reato contemplato da detto codice è richiesta una particolare qualità personale inerente al colpevole, coloro che vi hanno preso parte senza possederla ne rispondono se ne hanno avuto conoscenza.
Dalla clausola di riserva con cui si apre la disposizione in commento si desume, dunque, che principio generale in materia di concorso di persone è che in capo al complice deve sussistere la consapevolezza del requisito qualificante o per meglio dire della situazione che lo stesso richiama e che rende possibile la commissione del reato (a titolo esemplificativo, la disponibilità della cosa in ragione del Pubblico Ufficio rivestito)287.
Resta, quindi, ineludibile che l’extraneus si conduca nella consapevolezza e volontà di concorrere con altri e sia altresì in dolo rispetto al reato comune che si prefigura di commettere. Pertanto, se l’errore o l’ignoranza vertessero su altri elementi del fatto il meccanismo di estensione della responsabilità per il reato proprio non potrebbe operare288.
L’articolo 117 del codice penale pone, per l’appunto, un’eccezione alla disciplina del dolo, dato che consente di prescinderne, seppur con esclusivo riferimento alla qualifica soggettiva rivestita dall’intraneus289, che, perché si applichi
cit., p. 543; NAPPI A., Manuale di diritto penale, cit., p. 977; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 117, II, cit., p. 268; STRANO LIGATO S., Le fattispecie qualificate dalla situazione soggettiva, cit., p. 99, che peraltro precisa che la conoscenza deve avere ad oggetto la situazione qualificata; MARINUCCI G. - DOLCINI E., Manuale di diritto penale. Parte generale, cit., p. 406.
287 In questi termini, STRANO LIGATO S., Le fattispecie qualificate dalla situazione soggettiva, pp. 99, 103 – 104.
288 V. LATAGLIATA A.R., voce Concorso, p. 587; MAZZON R., Il concorso di reati e il concorso di persone nel reato, cit., p. 616; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 117, II, cit., p. 273.
289 V. INSOLERA G., voce Concorso, cit., p. 492; BETTIOL G. -PETTOELLO ANTOLISEI F., a cura di Conti L., Parte generale, p. 577; PELISSERO M., Consapevolezza della qualifica dell'intraneus e dominio finalistico, cit., pp. 334, 351 ; FIANDACA G.- MUSCO E., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 526; MANTOVANI F., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 545, che peraltro ritiene superflua la consapevolezza della qualifica in relazione ai reati propri non esclusivi; STRANO LIGATO S., Le fattispecie qualificate
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la disposizione ora citata, l’estraneo deve ignorare290.
Pertanto, la condotta tipica potrà essere realizzata anche dal soggetto comune, mentre l’intraneus dovrebbe essere sorretto dal dolo rispetto alla propria qualifica e alla fattispecie speciale che ne deriva, giacché non a caso a disposizione in commento lo definisce «colpevole»291.
Diversamente opinando, si sostiene, il soggetto qualificato verrebbe chiamato
dalla situazione soggettiva, cit., pp. 109 – 110; MARINUCCI G. - DOLCINI E., Manuale di diritto penale. Parte generale, cit., p. 406; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 117, II, cit., pp. 269, 272.
Contra, nel senso di ritenere sempre necessaria la conoscenza della qualifica soggettiva attribuita al concorrente, in contrasto però con l'argomento sistematico ritraibile dall’articolo 1081 del codice della navigazione, LATAGLIATA A.R., I principi del concorso di persone nel reato, cit., pp. 215 216, e ID., voce Concorso, § 8, argomentando dalla disparità di trattamento che si verrebbe a produrre tra l’intraneo e l’estraneo, in quanto soltanto il primo potrebbe giovarsi dell’errore o ignoranza sulle proprie qualità. Inoltre, sotto il profilo storico, l’articolo 117 del codice penale dovrebbe leggersi in continuità con l’articolo 66 del codice Zanardelli, che esplicitamente richiedeva la consapevolezza in capo ai concorrenti delle «circostanze materiali che aggravano la pena». Su questo specifico punto ha replicato, condivisibilmente, PELISSERO M., Consapevolezza della qualifica dell'intraneus, cit., pp. 328 e ss., che l’omessa previsione può intendersi come deliberata scelta di abbandono del requisito soggettivo e che le circostanze materiali sono state trasfuse nell’articolo 116 e non nell’articolo 117 del codice penale vigente. Si veda anche FIORE C. - FIORE S., Diritto penale. Parte Generale, cit., pp. 122, 537.
Ancora differente la posizione di GALLO M., Lineamenti, cit., p. 109: come con riferimento all’articolo 116 del codice penale, anche per la disposizione in commento l’illustre Autore reputa che si tratti di epifania della categoria soggettiva del cd. dolus generalis, il cui oggetto prescinde dalle peculiarità della singola fattispecie di reato. Va ribadito, al riguardo, che si tratta di concezione incompatibile con la più generale dogmatica del dolo.
290 V. MANTOVANI F., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 390 . In termini analoghi, seppur parlando di reati propri “non esclusivi”, NAPPI A., Manuale di diritto penale, cit., p. 977.
291 V. SEMINARA S., Tecniche normative e concorso di persone nel reato, cit., p. 397;
ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 117, II, cit., pp. 273 – 274.
Contra, Cass. Pen., Sez. II, 19 marzo 1992, n. 5522, cit., che seguendo come si è già visto un iter logico giuridico improntato alla tesi dell’accessorietà estrema, affermò che in tema di concorso nel reato di false comunicazioni sociali (articolo 2621 del codice civile) il richiamo operato dall’articolo 117 del codice penale alle condizioni o qualità personali del colpevole o ai suoi rapporti con l’offeso non si riferisce ad uno qualsiasi dei concorrenti, ma ad un concorrente che agisca in maniera analoga a quella che, nei casi di esecuzione monosoggettiva dell’illecito, contraddistingue l’autore. Tra le persone che concorrono nel reato occorrerebbe perciò distinguere a seconda che si tratti di concorrenti che agiscono nello stesso modo che se fossero gli attori esclusivi del fatto criminoso e chi resti in una posizione subordinata ed accessoria: solo se l’intraneo rientra nella prima categoria, si potrebbe avere mutamento del titolo del reato.
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a rispondere a titolo di responsabilità oggettiva, in ovvio contrasto con l’articolo 27 comma 1° della Costituzione292.
Si tratta, quindi, un’ipotesi di concorso anomalo, poiché l’estraneo è chiamato a rispondere oggettivamente293 dell’aggravamento sanzionatorio usualmente connesso al carattere proprio del reato. Nell’impianto originario del codice Rocco, basato sul principio di unitarietà del titolo di reato concorsuale, infatti, gli articoli 116 e 117 erano espressione del più volte richiamato principio del versari in re illicita;
soltanto la prima previsione, però, ha recuperato uno spessore soggettivo, attraverso l’evoluzione giurisprudenziale di cui si è dato conto.
Per tale motivo parte della dottrina propugna un’interpretazione costituzionalmente conforme anche dell’articolo 117, invocando l’accertamento di un coefficiente di colpa alla base dell’ignoranza o dell’errore sulla qualifica soggettiva dell’intraneus, secondo l’insegnamento delle già citate sentenze 24 marzo 1988, n. 364, 13 dicembre 1988, n. 1085, che si spinga oltre il dato letterale allo scopo di salvaguardare il fondamentale principio di personalità della responsabilità penale294.
A ben vedere, però, la tesi della fattispecie plurisoggettiva eventuale consente di ravvisare una partecipazione penalmente rilevante tanto nell’ipotesi di reato proprio esclusivo che in quella di reato proprio semiesclusivo, allorquando l’intraneo ignori la propria qualifica soggettiva e questa sia invece nota a uno dei
292 V. PADOVANI T., Le ipotesi speciali di concorso nel reato, cit., p. 113.
293 V. INSOLERA G., voce Concorso, cit., p. 492; PELISSERO M., Il concorso nel reato proprio, cit., pp. 32 – 62; MANTOVANI F., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 564; ID., Il principio di soggettività e il suo integrale recupero nei residui di responsabilità oggettiva, cit., p. 770, parla di responsabilità oggettiva per altro elemento del fatto, diverso dall’evento; FIANDACA G. - MUSCO E., Diritto penale. Parte generale, cit., p.
481.
294 V. PELISSERO M., Il concorso nel reato proprio, ciit., pp. 57 – 62, 382 e ss.; ROMANO M. - GRASSO G., Commentario sistematico del codice penale, sub articolo 117, II, cit., p.
272; MARINUCCI G. - DOLCINI E., Manuale di diritto penale. Parte generale, cit., p. 406.
Valorizza gli approdi dottrinali e giurisprudenziali in tema di articolo 116 del codice penale STRANO LIGATO S., Le fattispecie qualificate dalla situazione soggettiva, cit., pp.
113 – 114, la quale ravvisa un rapporto di genere a specie tra le due disposizioni in commento; in particolare, l’elemento specializzate sotteso all’articolo 117 del codice penale sarebbe dato dalla commissione di un reato proprio. Sulla sussistenza di un simile rapporto, si veda anche PELISSERO M., Il concorso nel reato proprio, cit., p. 48.
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sodali, salvo sempre il caso in cui la conoscenza della stessa non sia indispensabile a fini dell’offesa295.
Ciò comporta che il soggetto qualificato, convinto di commettere un reato comune, può essere chiamato a rispondere del reato proprio in virtù del più articolato e completo dolo del concorrente, proprio ai sensi dell’articolo 117 del codice penale296.
Resta solo da osservare che la disposizione in commento funge da meccanismo di estensione di responsabilità attraverso il mutamento della qualificazione giuridica del fatto commesso in concorso, che comunque costituirebbe reato; sotto tale profilo si distingue, pertanto, dal precedente articolo 116, che invece si fonda sulla diversità empirica del crimine realizzato rispetto a quello previsto e voluto da taluno dei concorrenti297.
6.2.4. L’attenuante discrezionale di cui all’articolo 117 del codice penale