Dal codice Rocco al codice di procedura penale del 1988.

Durante l'opera di repressione del sistema liberale, a seguito della prima guerra mondiale, venne emanato, nel 1930, il codice di procedura penale di stampo autoritario, che prese il nome dal guardasigilli dell'epoca: il codice Rocco. Nella Relazione al codice il ministro della giustizia si proponeva di realizzare un <<giusto equilibrio>> tra gli interessi dello Stato e dell'imputato. Di fatto, però, il sistema delineato compieva dei passi indietro rispetto ai codici precedenti225_{; in particolare, fu eliminato il diritto di difesa durante la} fase istruttoria, che tornava , quindi, segreta e dotava il pubblico ministero di quei poteri sostanzialmente identici ai poteri coercitivi del giudice istruttore226_{. Furono, infatti, ampliate le ipotesi di istruzione} formale (istituto presente fin dal codice del 1913), in cui il pubblico ministero svolgeva l'attività istruttoria con i poteri del giudice e successivamente, nella fase dibattimentale, assumeva il ruolo dell'accusa. Le letture dibattimentali vennero ammesse senza limiti, così che i principi del contraddittorio e dell'oralità vennero facilmente disattesi227_{, come anche il principio della separazione delle fasi,} importante conquista del codice napoleonico. Il nuovo sistema era riuscito a delineare <<un duplice cumulo di funzioni>>228 _{da un lato il}

225 Il primo codice del Regno d'Italia è del 1865. Successivamente fu emanato quello di stampo liberale nel 1913: costituiva un modello misto seppure innovatore rispetto al codice napoleonico. Riconosceva, infatti, al difensore dell'imputato il diritto di assistere con preavviso al compimento di molti atti e a prendere visione dei relativi verbali, anche di quello dell'interrogatorio, benché non potesse parteciparvi. Tonini, cit., pag. 25.

226 Tonini, cit., pag. 25

227 Ad esempio l'art 462 c.p.p. prevedeva la lettura delle deposizioni testimoniali rivenute durante la fase istruttoria, non solo nel caso di morte, irreperibilità o inabilità a disporre, ma anche in tutti i casi in cui risultasse una discrepanza tra quanto dichiarato precedentemente e quanto dichiarato nella fase dibattimentale, oppure occorresse aiutare la memoria del testimone. Lozzi, Lezioni di proceduta

penale, Torino, 2006, pag., 8.

giudice istruttore cumulava i poteri dell'accusa e dall'altro il pubblico ministero cumulava i poteri del giudice. Peraltro costui, potendo decidere di archiviare l'azione penale senza chiedere l'autorizzazione al giudice, in quanto direttamente dipendente dal ministro della giustizia, permetteva al governo di gestire l'esercizio dell'azione penale229_{. Lo stesso ministro della giustizia Rocco, al momento della} emanazione dei due codici, nella relazione di accompagnamento definiva la presunzione di innocenza “una stravaganza derivante da quei veti concetti germogliati dai principi della Rivoluzione francese”230_{. Il sistema benché apparisse formalmente misto,} conservava un'anima squisitamente inquisitoria.

All'entrata in vigore della Costituzione il sistema così delineato appariva chiaramente in contrasto con quanto enunciato dai nuovi principi. Benché la Costituzione non si pronunciasse esplicitamente in ordine al sistema processuale da seguire, è stato osservato231 _come molti dei principi esposti nella carta auspicassero già ad un orientamento del sistema penale in senso accusatorio. In vero, le garanzie stabilite risultavano fortemente in contraddizione con l'organizzazione del Codice Rocco232_{. Eppure, invece. di una riforma} organica del processo, si susseguirono varie pronunce della Corte Costituzionale accompagnate da piccole riforme che vennero

229 Tonini, cit.,pag.26.

230 Bresciani, appunti di procedura penale, 2013/2014. 231 Bresciani, cit, .

232 È sufficiente pensare al diritto di difesa sancito in costituzione come inviolabile e associato alla presunzione di non colpevolezza per capire quanto il sistema di garanzie risultasse in contraddizione con il codice vigente. Peraltro, è stato sostenuto che già dalla combinazione dei suddetti principi sarebbe potuto discendere il principio del contraddittorio, poiché logicamente necessario per una effettiva difesa. Al contrario, il principio del contraddittorio venne espressamente stabilito solo con la legge costituzionale 2/1999, quando venne modificato l'art. 111 della Costituzione inserendovi il principio del giusto processo.

denominate con la locuzione “garantismo inquisitorio”233_{, per} sottolineare il permanere di un sistema tendenzialmente inquisitorio. La prima in ordine ti tempo avvenne con legge 18 giugno 1955 n.517, che modificava ben 180 articoli secondo una logica che non andava a ripensare il sistema penale, bensì a riesumare quelle vecchie garanzie proposte dal codice anteriore d'ispirazione liberale, con una manovra <<pavidamente riformistica, poco decorosa234_{>>. Con l'aggiunta} dell'art. 304 bis venne ripristinata la partecipazione del difensore alla fase istruttoria, in relazione agli esperimenti giudiziali, alle perizie, alle perquisizioni domiciliari e alle ricognizioni, partecipazione che doveva essere garantita tramite un avviso di almeno ventiquattro ore prima. La partecipazione del difensore all'interrogatorio era, invece, ancora esclusa, divenendo necessaria solo a seguito di intervento della Corte Costituzionale nel 1970235_{. Peraltro, di un anno prima è la legge}236 _che prevedeva in capo all'autorità giudiziaria o all'ufficiale giudiziario procedente di avvisare l'imputato della facoltà di non rispondere. In realtà già la stesura originaria del codice prevedeva un diritto al silenzio dell'imputato, sia in fase istruttoria (art. 367) che dibattimentale (art.441), ma non sussisteva l'obbligo di avviso237_. A partire dal 1962 cominciarono a manifestarsi le prime intenzioni di apportare una modifica radicale al codice di procedura penale, a tale scopo fu istituita una commissione presieduta da Carnelutti, ma il

233 Coniata da Amodio negli anni settanta, per designare la stagione del processo penale nel quale hanno convissuto all'interno del codice del 1930, il formato originale e le norme sui diritti del difensore nell'istruzione formale, varate con legge del 1955, cui hanno fatto seguito varie sentenze della Corte Costituzionale, in Il ripudio del giudice investigatore ereditato dal sistema francese (1981),in

Processo penale, diritto europeo e common law, Milano, 2003.

234 Cordero, Guida alla procedura penale, Torino, 1986, pag.101.

235 Id. 16 dicembre 1970 n.190, Cordero, Procedura penale, Milano, 2006, pag. 88. 236 Legge 5 dicembre 1969 n. 969 introduceva il terzo comma all'art. 78.

progetto a cui giunse, dato il carattere estremamente riformatore238_{, non} riuscì ad approdare in parlamento. Allo stesso modo non ebbe realizzazione pratica il progetto239 _{redatto a seguito dell'emanazione} della prima legge delega (l. 108/1974), a causa del tumultuoso contesto storico politico che vide concludersi con il rapimento e l'uccisione di Aldo Moro, durante il quale l'introduzione di un processo più garantista non risultava compatibile e nemmeno ragionevole240_.

Finalmente, nel 1988, in tempi ormai maturi, a seguito dell'emanazione della seconda legge delega (L.81/1987) veniva emanato il nuovo codice di procedura penale241_{. In merito a quanto sancito dall'art.2 della} medesima legge, l'obiettivo primario consisteva nell'attuazione dei principi relativi alla persona e al processo penale, espressi in Costituzione e ricavabili dalle principali Convenzioni internazionali, attraverso la predisposizione di un impianto accusatorio del sistema processuale. I tratti essenziali che , in particolar modo, si volevano far emergere e consolidare erano il principio del''imparzialità del giudice, realizzato mediante eliminazione di qualsiasi potere istruttorio nella fase ante iudicium, e la netta separazione tra quest'ultima e il dibattimento, al fine di restituire al giudice dell'imputazione la libertà di decidere senza il peso del fascicolo del pubblico ministero e nel rispetto della autonomia delle parti nella elaborazione della prova242_. La svolta storica fu accolta con grande entusiasmo, soprattutto da chi

238 Un sistema di tipo accusatorio puro, centrato sull'oralità e e la separazione netta tra le fasi. Rilievo centrale era assunto dalla fase dibattimentale, sede esclusiva di formazione della prova. Tonini, cit., pag.32

239 Si manteneva una fase istruttoria ma risultava meramente eventuale, quando risultasse assumere prove non rinviabili o prove volte a prosciogliere immediatamente l'imputato. In tutti gli altri casi il pm avrebbe dovuto richiedere il rinvio a giudizio entro trenta giorni dall'inizio delle indagini, se sussistevano le condizioni. Bresciani, cit..

240 Tonini, cit., pag. 33.

241 Entrato in vigore il 24 ottobre del 1989.

242 Amodio, Verso una storia della giustizia penale in età moderna e

vi rintracciava un legame sotterraneo con la tradizione del pensiero illuminista, rappresentata, in particolare, dalla figura di Beccaria243_{. Il} prodotto normativo, infatti, riuniva in se le qualità propugnate dal movimento: da un lato il monopolio della legge finalizzato alla tutela della certezza del diritto contro l'arbitrio del giudice e dall'altro, una struttura formale del processo orientata a garantire la salvaguardia dell'individuo contro il potere punitivo dello Stato, guidata dal principio di stretta legalità244_{. In vero, è stato osservato}245_{, come lo} stesso Beccaria, durante le polemiche contro l'antico regime, non abbia mai posto la dicotomia inquisitorio/accusatorio, facendo, invece, riferimento ad un “processo offensivo” in opposizione ad un “processo informativo”, considerato il “vero” processo, essendo quest'ultimo caratterizzato da una ricerca <<del fatto distaccata dalle passioni e guidata dalla ragione >> contrapposto al primo, le cui modalità di conduzione da parte del giudice consistono nel ritenersi <<nemico del reo>> poiché non <<cerca la verità del fatto, ma cerca nel prigioniero il delitto, e lo insidia, e crede di perdere se non vi riesce246_>>.

Ma un processo penale, concepito quale campo di battaglia a sfondo etico, in cui sconfiggere il nemico247_{, è il terreno favorevole per il}

243 Negri, Delle procedure criminali: parte di legislazione così principale e così

trascurata, in Cassazione penale, fasc.11, 2014, pag. 3946B.

244 Negri, cit.. 245 Negri, cit.,

246 Beccaria, Dei delitti e delle pene, riportato da Negri, cit.. A seguito degli attacchi dell'11 settembre alcuni ordinamenti occidentali <<hanno di nuovo ceduto alla pulsione di scatenare nei confronti di talune categorie di imputati un processo di stampo “offensivo”>> attraverso l'introduzione di una serie di misure speciali volte a neutralizzare la pericolosità sospettati di appartenere a organizzazioni criminali.

Esempio in ambito europeo fu l'emanazione da parte del Regno Unito dell' Anti-

terrorism Crime and security Act (ATCSA 2001) con il quale venivano sottoposti

a detenzione senza processo gli immigrati regolari e non , richiedenti asilo, sospettati di essere legati a organismi terroristici ma per i quali l'assenza di prove

non li rendeva soggetti a normale procedimento. In merito si veda Pinton, Zagato

La tortura nel nuovo millennio, la reazione del diritto, pag. 233.

247 Sul concetto di “nemico” si veda il saggio di Schmitt, Il concetto di politico, 1932.

ritorno in auge della tortura248_{, come dimostrato dalla riapertura del} dibattito giuridico sul panorama internazionale, che ha, pertanto, fatto venir meno il carattere di tabù, debitore della tesi abolizionista di Beccaria.

è sufficiente ricordare i nemici “creati” dall'ordinamento interno alla comunità e oggetto di torture, quali i vari internati politici dei campi di concentramento lager o gulag, o i desaparecidos dell'America Latina. Si veda sul punto Fisichella,

Totalitarismo, pag.39 ss.

2.1. Le nuove garanzie poste a tutela dell'indagato/imputato: la