Il coinvolgimento del privato nella realizzazione delle infrastrutture: la disciplina del Codice dei contratti pubblici

Come rilevato, il nostro sistema giuridico accoglie la tecnica finanziaria del Project Finance nel Codice dei contratti pubblici ed in particolare nell’ambito della fattispecie giuridica della concessione di costruzione e gestione112.

Il Codice dei contratti pubblici prevede due forme di coinvolgimento del privato nella realizzazione delle infrastrutture: una prima forma in cui il privato è selezionato con procedura ad iniziativa pubblica ed una procedura ad iniziativa privata. Nella forma ad iniziativa pubblica, il privato è coinvolto nel completamento del progetto predisposto dalla Pubblica Amministrazione, mentre nella seconda il privato è coinvolto come vero promotore dell’opera.

In particolare l’art. 153 del Codice dei Contratti Pubblici, che disciplina il project financing, distingue tre casi113: opere programmate dalla Pubblica Amministrazione per le quali sia stata bandita una gara, opere programmate per le quali non sia stata data pubblicità, opere non programmate.

Ove sia stata bandita la gara unica per l’aggiudicazione a base di gara è posto lo studio di fattibilità e se l’offerta migliore (progetto preliminare, bozza di convenzione, piano economico finanziario e specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione) è approvata senza modifiche dall’Amministrazione, questa ha l’obbligo di stipulare il contratto di concessione col promotore; ove sia approvata, ma con la necessità di modifiche sarà onere del promotore effettuarle e conserverà il diritto di stipulare il contratto.

Qualora le modifiche non siano accettate la Pubblica Amministrazione scorre la graduatoria e offre lo stesso progetto ai partecipanti in gara. La Pubblica Amministrazione può anche suddividere la gara in due tempi: in un primo tempo pone a base di gara lo studio di fattibilità per selezionare il “promotore preferito” (cd preferred bidder) e poi pone a base di gara il progetto preliminare e le condizioni che il preferred bidder ha presentato e la Pubblica Amministrazione ha approvato per selezionare l’aggiudicatario. Al preferred bidder è attribuito il diritto ad essere preferito al migliore offerente nella successiva procedura di gara, qualora adegui la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa. Ove si tratti di opere per le quali non sia prevista la pubblicità, l’impresa in gara può presentare un’offerta contenente progetto preliminare, piano economico finanziario e bozza di convenzione con le specifiche del servizio e della gestione e la Pubblica Amministrazione, selezionata l’offerta

112Art. 143 e seguenti. In particolare la concessione di costruzione e gestione è definita dall’art.143 del Codice come quel contratto concluso in forma scritta fra un imprenditore e un’Amministrazione aggiudicatrice avente di regola ad oggetto la progettazione esecutiva, l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la gestione funzionale ed economica dell’opera.

113Decreto Legislativo n. 163 del 2006 (cd. Codice dei Contratti Pubblici) così come modificato dal Decreto Legislativo n. 152 del 2008 (cd. Terzo Correttivo).

migliore, può in alternativa indire un dialogo competitivo, bandire una concessione ex art. 143 del Codice oppure una gara ex art 153 del Codice dei Contratti Pubblici.

Ove, infine, si tratti di opere non previste nel programma, il promotore può presentare lo studio di fattibilità su proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità; l’Amministrazione entro sei mesi dal ricevimento della proposta deve stabilire se inserirla nella propria programmazione.

Oltre alle forme di project finance, vi sono poi, altre forme di partenariato che rappresentano una quota marginale del mercato italiano del PPP, tra le quali un ruolo significativo è ricoperto dal leasing contratto atipico in cui la società di leasing acquista il bene dal venditore per concederlo in godimento all’utilizzatore dietro il pagamento di un canone periodico prestabilito e scaduto il contratto di leasing, l’utilizzatore può riscattare il bene ed acquisirne la proprietà, previa la corresponsione di un prezzo. Ai sensi dell’art. 160 del Codice dei contratti pubblici, nel leasing immobiliare Pubblico l’utilizzatore è la Pubblica Amministrazione e l’oggetto è un bene strumentale all’interesse pubblico.

Il leasing si distingue dal project in primo luogo perché consente la realizzazione di opere pubbliche la cui gestione resta in capo alla Pubblica Amministrazione che ha l’opportunità di ammortizzare il costo nel corso del tempo. Un ulteriore aspetto positivo del leasing è la possibilità di rispettare i vincoli di bilancio e la neutralità rispetto al limite posto agli Enti Locali per le spese per interessi iscrivibili in bilancio114.

Concludendo sul partenariato per le infrastrutture, possono indicarsi alcuni presupposti e delle condizioni minime per il suo funzionamento.

Tra i profili esogeni, si è visto che un primo presupposto essenziale per il successo di operazioni di cofinanziamento pubblico-privato è dato da un ambiente istituzionale, politico ed economico relativamente stabilizzato che dia agli operatori un minimo di certezze. Un secondo presupposto, legato al primo, è rappresentato da un contesto normativo sufficientemente chiaro ed un terzo è costituito da una amministrazione efficiente che non ostacoli o rallenti gli interventi, ma al contrario sappia offrire agli operatori servizi ben organizzati.

Si tratta di presupposti, che possono apparire ovvii, ma che costituiscono l’architrave di qualsiasi costruzione di partenariato.

I soggetti che investono devono poter contare sulla forza contrattuale delle clausole sottoscritte, su presupposti giuridici in grado di evitare il contenzioso e risolvere rapidamente le problematiche tra le parti; devono poter operare in un contesto legale e fiscale trasparente, ispirato ai principi della concorrenza effettiva e potenziale sul mercato, e tale da consentire valutazioni sulla fattibilità

114 Con riferimento al rispetto del patto di stabilità interno da parte degli Enti Locali gli investimenti realizzati col leasing figurano nel bilancio preventivo solo per l’ammontare del canone annuale. In proposito, tuttavia, occorre rilevare che la Corte dei conti ha maturato una serie di perplessità in ordine alla neutralità del contratto atipico del leasing rispetto alle finanze pubbliche.

economica e sui rischi dei progetti finanziati. E infatti, tra le cause che impediscono un corretto avvio del partenariato o che comunque ritardano il suo sviluppo, gli operatori spesso lamentano l’impatto di una disorganica proliferazione normativa, o anche di vistose lacune, la lungaggine e la complicatezza delle procedure, nonché l’insufficienza degli incentivi pubblici, anche fiscali. Vi sono poi condizioni specifiche che dipendono dai singoli mercati e dallo sviluppo della normativa dedicata al partenariato. Tra i maggiori punti di criticità in Italia, vi è, ad esempio, un aspetto di fondamentale rilevanza che è collegato alle garanzie che le imprese incaricate della realizzazione di lavori pubblici sono tenute a fornire al committente.

Non sono poche le difficoltà registrate dagli operatori al riguardo, riconducibili essenzialmente al significativo indebitamento delle imprese incaricate della realizzazione di opere, all’entità finanziaria delle operazioni ed al conseguente rapido saturarsi delle linee di credito concedibili a dette imprese. Vi è stata, nel nostro Paese, una lunga riflessione sull’opportunità di costituire un organismo ad hoc per il rilascio delle garanzie connesse alla realizzazione delle opere pubbliche a mezzo di uno specifico intervento a livello legislativo, che non ha ancora prodotto risultati apprezzabili. L’esperienza italiana può essere dunque utile, in positivo, per segnalare l’importanza di un quadro adeguato di garanzie115.

Altre condizioni sono connesse poi al modo di atteggiarsi del rapporto giuridico/finanziario che lega il decisore dell’iniziativa (in genere soggetto di diritto pubblico) al partner nell’operazione di cofinanziamento (soggetto di diritto privato).

Sul tema delle possibili configurazioni di tale rapporto e, in particolare, se possa considerarsi espressivo di posizioni “paritarie”, la dottrina internazionale ha elaborato alcune ipotesi che potrebbero considerarsi valide sia nei Paesi che strutturano il rapporto a seconda delle dinamiche politico-economiche del momento, a prescindere da forme contrattuali prestabilite (generalmente Paesi di common law), sia nei Paesi in cui la cooperazione pubblico-privato segue modelli giuridici definiti delle posizioni garantite (generalmente Paesi di civil law). In generale, la costituzione di un “rapporto paritario” tra pubblico-privato può recare insieme opportunità e rischi. Per il partner pubblico appare evidente come a fronte di un alleggerimento di compiti gestionali, corrisponda il rischio di asimmetrie informative della Pubblica Amministrazione rispetto ai meccanismi di mercato.

Per il privato, a seguire la teoria della regulatory capture, in un rapporto “paritario” il privato “cattura” il pubblico in alcune prerogative, appropriandosi di potestà tipiche del pubblico. Un esempio può essere rappresentato nell’attrarre a sé alcuni privilegi riservati a soggetti pubblici come le

115 Cfr. CABALLERO A., opera citata, che pone tra le condizioni per il successo del partenariato “l’estructuraciòn y mantenimento de garantìas sòlidas”.

partecipazioni nelle società miste per i servizi pubblici locali. In ogni modo, in una corretta strutturazione del rapporto, l’Amministrazione pubblica deve fare in modo che il privato agisce in un

repeated game, collaborando anche al fine pubblico116.

Tale rapporto, in definitiva può considerarsi sempre fisiologicamente problematico. In proposito Adamo Smith ricordava che l’imprenditore capitalista quando si avvicina e collabora con il soggetto pubblico, lo fa comunque in vista del proprio interesse privato, non nell’interesse della collettività. Proprio sulla base di questo principio si può spiegare l’ambiguità intrinseca del rapporto collaborativo fra pubblico e privato, ambiguità di cui l’amministrazione deve essere consapevole.

Il percorso decisionale dell’amministrazione dev’essere allora improntato alla prova, caso per caso, della convenienza del ricorso al partenariato.

Alle considerazioni preliminari di natura tecnica ed economica, occorre, quindi, aggiungere delle considerazioni di opportunità, ovvero – una volta accertato l’interesse pubblico nei confronti di un’opera – un’analisi delle alternative di finanziamento effettivamente disponibili per la Pubblica Amministrazione, incluse quelle tradizionali.

Lo scopo ultimo del partenariato deve essere allora quello di assicurare che le risorse pubbliche siano allocate in modo ottimale e nello stesso tempo nel rispetto della normativa interna e degli obblighi internazionali assunti da Paese di riferimento. Ciò per evitare che i provvedimenti assunti non siano successivamente attaccati e travolti con danni finanziari e per l’economia a volte irreparabili. Tutto questo impone che le concessioni siano aggiudicate con procedure aperte alla concorrenza, che i rischi relativi alla costruzione e gestione dell’opera siano chiaramente identificati, valutati e soprattutto riferiti con precisione a soggetti responsabilizzati contrattualmente.

Nel confronto tra varie alternative di realizzazione e gestione di un’infrastruttura occorre valutare in particolare alcuni probabili rischi, quali eventi non controllabili dalle parti tali da comportare aumenti dei costi o, peggio, l’impossibilità di realizzare l’opera; il mancato reperimento delle risorse finanziarie secondo le modalità concordate per la realizzazione e gestione dell’iniziativa; costi operativi del progetto superiori a quelli previsti nel budget; slittamenti dei tempi stabiliti la

116 Cfr., O. Williamson, Transaction – Cost Economics: The governance of contractual relationships, in Journal

of Law and Economics, 1979; ma anche, per il regime proprietario in ordine al superamento delle incompletezze contrattuali, O. Hart – J. Moore, The foundation of incomplete contracts, in Review of Economic Studies, 1999. Per il concetto di asimmetria informativa nel soggetto pubblico v. A. Bentz – P. Grout – M. Halonen,

Public-Private Partnership: what should the State buy?, Leuverhulme Centre for Market and Public Organization

Working Paper, n. 01/40, 2002; cfr, sulla distribuzione della gestione nella cooperazione pubblico-privato, v. anche I. R. Macneil, Relation contract: what we do and not know, in Wisconsin Law Review, 1985. Infine, con riguardo alla cessione del potere contrattuale al privato e dei rischi - espressi dagli autori in termini di moral

hazard - conseguenti per il pubblico, titolare delle funzioni, v. J. De Bettignes – T.W. Ross, The Economics of

realizzazione dell’opera. L’esigenza di raffronti approfonditi assume poi maggiore rilevanza per quei progetti la cui esecuzione e gestione richiede contributi pubblici, rispetto a quei progetti che possono considerarsi finanziariamente autonomi. Dovrà in particolare massimizzarsi la previsione di un ritorno economico del denaro pubblico e, in mancanza, un adeguato ritorno in termini di soddisfazione dei pubblici interessi che giustificano l’adozione del modello prescelto. Nelle ipotesi in cui sia opportuno e conveniente costituire apposite società veicolo, la partecipazione di più soggetti deve garantire un’allocazione dei rischi del progetto attuata attraverso una puntuale procedura di contrattualizzazione degli impegni, delle responsabilità e delle garanzie.

Deve, tuttavia, rilevarsi, che le soluzioni normative individuate dal nostro Legislatore non hanno promosso la finanza privata nel settore delle infrastrutture per cui nel confronto concorrenziale, l’apporto della finanza privata in Italia non supera il 20%117. Non è ancora sufficientemente chiaro, forse, che vi è necessità di ripartire il rischio tra pubblico e privato per attrarre l’interesse privato nella realizzazione di infrastrutture; inoltre, il complessivo costo del partenariato pubblico – privato, compresi i costi di transazione, appare nelle nazioni più esperte in ambito di Project Financing, quali la Gran Bretagna, molto più elevato rispetto ai potenziali benefici derivanti dall’opera.