Collocazione e ratio della nuova precautela

Con lo scopo di porre un argine al ‹‹susseguirsi di eventi di

gravissima efferatezza in danno di donne e al conseguente allarme sociale che ne è derivato››, il legislatore ha messo

mano ad un complesso intervento normativo finalizzato ‹‹ad inasprire, per finalità dissuasive, il trattamento

punitivo degli autori di tali fatti, introducendo, in determinati casi, misure di prevenzione finalizzate alla anticipata tutela delle donne e di ogni vittima di violenza domestica››.

In tale ottica di rafforzamento della tutela dei “soggetti deboli” si colloca anche la nuova misura di polizia

dell’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare186_.

L’articolo 2, comma 1, lett. d), del decreto legge n. 93 del 2013 ha introdotto l’articolo 384-bis c.p.p., il quale –

185_{VIGGIANO F.,Commento all’articolo 384-bis c.p.p. inCONSO G.,GREVI}

V.,ILLUMINATI G., Commentario breve al codice di procedura penale, CEDAM, 2015, pp. 1137 ss.

186 _{TRINCI A., VENTURA V., Allontanamento d’urgenza dalla casa} familiare e rito direttissimo, Dir. pen. cont. rivista online del 5

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come accennato – disciplina un’autonoma misura precautelare funzionalmente preordinata all’applicazione della misura coercitiva di cui all’articolo 282-bis c.p.p. Tale articolo prevede che ‹‹gli ufficiali ed agenti di polizia

giudiziaria hanno facoltà di disporre, previa autorizzazione del pubblico ministero, scritta, oppure resa oralmente e confermata per iscritto, o per via telematica, l’allontanamento urgente dalla casa familiare con il divieto di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa, nei confronti di chi è colto in flagranza dei delitti di cui all’articolo 282-bis, comma 6, ove sussistano fondati motivi per ritenere che le condotte criminose possano essere reiterate ponendo in grave ed attuale pericolo la vita o l’integrità fisica o psichica della persona offesa. La polizia giudiziaria provvede senza ritardo all’adempimento degli obblighi di informazione previsti dall’articolo 11 del decreto legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, e successive modificazioni. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni di cui agli articoli 385 e seguenti del presente titolo. Si osservano le disposizioni di cui all’articolo 381, comma 3. Della dichiarazione orale di querela si dà atto nel verbale delle operazioni di allontanamento››.

Dal punto di vista sistematico, la nuova misura è collocata subito dopo il fermo di indiziato di delitto.

Tale scelta appare impropria: la nuova precautela, infatti,

partecipa di elementi di maggiore affinità rispetto alla

figura dell’arresto in flagranza, quantomeno perché uno dei requisiti posti dalla norma è dato proprio dall’essere

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colto in “flagranza di reato”.

La collocazione migliore – alla luce di quanto osservato – probabilmente avrebbe dovuto prevedere la creazione di un articolo 383-bis c.p.p., dato che ben poco ha a che vedere con il fermo di indiziato di delitto. Tale ultima precautela, infatti, ha lo scopo precipuo di impedire la fuga dell’indiziato, mentre la misura introdotta nell’agosto 2013 persegue tutt’altro obiettivo: neutralizzare la pericolosità dell’autore al fine di apprestare protezione ad una specifica vittima particolarmente vulnerabile.

Dal punto di vista dogmatico, vi sono pochi dubbi che si tratti di una misura precautelare; ciò si desume sia dalla collocazione sistematica all’interno del Titolo VI del Libro V del codice di rito187_{, che dalla fisionomia del nuovo}

istituto.

Si tratta, però, di una misura precautelare che sul piano della struttura e della sua funzione si distingue dall’arresto e dal fermo, che inevitabilmente – anche secondo una percezione abbastanza superficiale – sono misure volte a bloccare l’esecuzione di un’attività criminosa o ad apprendere all’interno del procedimento la presenza del soggetto autore di quel fatto, evitando in un

caso che fugga188 _{e nell’altro che faccia sparire le tracce o}

le cose materiali. Quindi, attengono ad una tutela anticipata funzionale all’accertamento tipico del processo penale e alla tutela della collettività.

187 _{Titolo dedicato all’arresto in flagranza e al fermo di indiziato di}

delitto.

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La misura di cui all’articolo 384-bis c.p.p., invece, è funzionale solo a tutelare la vittima di particolari reati: è una misura precautelare che opera solamente rispetto ai reati per i quali è applicabile anche l’omologa misura cautelare prevista dall’articolo 282-bis c.p.p., ossia reati che riguardano per lo più l’aggressione alla libertà sessuale o che – per un dato statistico più che strutturale – maturano nell’ambito delle mura domestiche.

Si può affermare che la natura ibrida di tale istituto189 _dà

vita a problemi insoliti. Il legislatore ha voluto, infatti, dotare le forze di polizia di uno strumento in più (di cui non disponevano fino a prima della novella), ovvero la possibilità di allontanare dalla propria abitazione una persona che sorprendano nella flagranza di un reato contro un familiare.

Nell’impianto originario del codice, in casi di questo tipo, per allontanare una persona che aveva appena commesso un reato in famiglia, si poteva soltanto procedere al suo arresto, se ne ricorrevano i presupposti e se il titolo di reato lo consentiva. Ma l’arresto di una persona resta un atto particolarmente invasivo, che rischia di essere

189 _{RUSSO C., Femminicidio (d.l. 14 agosto 2013 n.93 conv. in L. n.} 119/2013, in vigore dal 16 ottobre 2013): la nuova disciplina dei reati di maltrattamenti, violenza sessuale, stalking e minaccia semplice; l’aggravante del reato commesso contro minori o donne in gravidanza; la misura di prevenzione per percosse e lesioni lievissime intradomestiche; l’allontanamento dalla casa familiare in flagranza di reato e la difesa della vittima nel procedimento cautelare; il permesso di soggiorno per le vittime di violenza domestica, Officina del diritto. Il

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pregiudizievole per le stesse esigenze del nucleo familiare cui appartiene la vittima190_.

Proprio per questo motivo, nel codice erano state inserite due misure cautelari nuove: l’allontanamento dalla casa familiare con l’articolo 282-bis c.p.p.191 _{e il divieto di}

avvicinarsi ai luoghi frequentati dalla persona offesa con l’articolo 282-ter c.p.p.192_.

Con queste due misure – meno invasive ma più duttili – il legislatore aveva dotato pubblico ministero e giudice per le indagini preliminari di uno strumento più adeguato a contenere le violenze nelle relazioni familiari, che impediva i contatti tra indagato e vittima, ma non privava il primo della libertà personale di muoversi da un luogo a un altro, purché non venisse a contatto con la persona offesa. Si trattava di un’applicazione del principio di adeguatezza della misura cautelare previsto dall’articolo 275 c.p.p., che – a sua volta – è un’applicazione del più generale principio di proporzionalità nell’azione dei

pubblici poteri, teorizzato dalla giurisprudenza

comunitaria193_{: il principio di proporzionalità, che fa parte}

dei principi generali del diritto comunitario, richiede che gli atti delle istituzioni comunitarie non superino i limiti di quanto idoneo e necessario al conseguimento degli scopi legittimi perseguiti dalla normativa di cui trattasi, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta tra due

190 _{Vittima la quale potrebbe trarre fonti di sostentamento dal lavoro}

della persona che viene arrestata, e che per effetto dell’arresto perde la possibilità di produrre reddito.

191 _{Introdotto dalla prima legge sul femminicidio, la legge n. 154 del}

2001.

192 _{Introdotto dalla seconda legge sul femminicidio, decreto legge n. 11}

del 2009, convertito nella legge n. 38 del 2009.

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misure appropriate, si deve ricorrere alla meno restrittiva e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti.

Ciò ormai vale, ius receptum, anche nel nostro

ordinamento. Con la terza legge sul femminicidio194_,

quindi, il legislatore ha semplicemente completato il lavoro già iniziato con l’introduzione delle misure cautelari degli articoli 282-bis e 282-ter c.p.p., attribuendo anche alle forze di polizia il potere di allontanare, a titolo precautelare, l’indagato dalla casa familiare e di impedirgli di avvicinarsi alla persona offesa.

Da un certo punto di vista, aver previsto l’allontanamento dalla casa familiare anche in veste di precautela è, a sua volta, un’applicazione del principio di proporzionalità, perché in fattispecie concrete in cui le esigenze cautelari

potevano essere contenute mediante il mero

allontanamento dalla casa familiare e il divieto di avvicinarsi alla persona offesa, la polizia giudiziaria che interveniva in flagranza era comunque tenuta ad effettuare l’arresto (per mancanza di una misura corrispondente a quella degli articoli 282-bis e 282-ter c.p.p. in via di precautela) di un soggetto che rimaneva ristretto il minimo indispensabile a consentire di passare dalla fase precautelare a quella cautelare in senso proprio, che invece era caratterizzata da una maggior varietà di misure restrittive tra cui scegliere.

Era stata la Corte Costituzionale195 _{a sostenere la}

necessità di un nesso necessario tra l’arresto in flagranza

194 _{Decreto legge n. 93 del 2013, convertito in legge n. 119 del 2013.} 195 _{Corte Cost., 15 luglio 2004, n. 223.}

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e la misura cautelare che segue ad esso, una volta esaurito il termine delle quarantotto ore più quarantotto ore a cui l’articolo 13, comma 3, della Costituzione limita il potere di restrizione della libertà personale consentito alle forze di polizia. La Corte Costituzionale si era limitata

a dichiarare incostituzionale una norma processuale196

che, per una fattispecie incriminatrice speciale, prevedeva l’arresto obbligatorio in flagranza, ma non consentiva, già in astratto per limiti edittali di pena, l’applicazione di successive misure cautelari. A ben vedere, il prolungamento del ragionamento della Corte avrebbe potuto portare, però, a ritenere incostituzionale la previsione sull’arresto obbligatorio in flagranza quando per contenere le esigenze cautelari siano sufficienti misure meno restrittive quali quelle dell’allontanamento dalla casa familiare e del divieto di contatto con la persona offesa.

A considerarlo, però, soltanto un’applicazione del principio di proporzionalità, l’allontanamento in flagranza sembrerebbe quasi un istituto paradossalmente favorevole al reo, nel contesto di una legge che dà più spazio alle esigenze delle persone offese. In realtà, si tratta di un istituto che rende sensibilmente più incisiva la tutela immediata ed urgente delle persone offese da reati commessi nelle relazioni intrafamiliari. Occorre, infatti, considerare che il catalogo dei reati presupposti dell’allontanamento in flagranza non è lo stesso di quelli

196 _{Si tratta dell’articolo 14, comma 5-quinquies, del decreto legge 25}

luglio 1998, n. 286, inserito dal comma 1 dell’articolo 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189.

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che consentono l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza197_.