La procedura di convalida

Come sopra esposto, il legislatore ha creato una simmetria tra il nuovo istituto dell’allontanamento in flagranza e quello dell’arresto in flagranza, inserendolo nello stesso Titolo VI del Libro V del codice che disciplina per l’appunto l’arresto in flagranza, con cui la nuova precautela ha in comune il presupposto della flagranza223_.

Con l’arresto in flagranza il nuovo istituto ha in comune anche la disciplina della procedura di convalida. Il comma 2 dell’articolo 384-bis c.p.p. prevede, infatti, che ‹‹si

applicano in quanto compatibili le disposizioni di cui agli

222 _{Di cui all’articolo 274 lett. c) c.p.p.} 223 _{RUSSO C.,Op. cit., pp. 54 ss.}

169

articoli 385 e ss. del presente titolo››224_.

La legge di conversione ha poi aggiunto un’ulteriore disposizione processuale nel Titolo VI del Libro V del codice di procedura, che era stata dimenticata dal decreto legge, e che è l’articolo 381, comma 3, c.p.p., che per i reati perseguibili a querela consente l’arresto in flagranza anche se la dichiarazione di querela è resa oralmente dalla persona offesa nel corso delle operazioni di arresto. Con il secondo e terzo periodo dell’articolo 2 del decreto legge n. 93, inseriti dalla legge di conversione, l’istituto della querela orale resa in contemporanea all’arresto viene esteso espressamente anche all’allontanamento in flagranza di reato.

Tra le norme processuali che il legislatore ha ritenuto di estendere al nuovo istituto dell’allontanamento in flagranza, vi è soprattutto l’articolo 386 c.p.p. che prevede i doveri della polizia giudiziaria, la quale è tenuta a dare avvertimento immediato al difensore dell’indagato dell’avvenuto allontanamento (comma 2) ed a trasmettere il verbale con cui ha disposto l’allontanamento al pubblico ministero entro ventiquattro ore (comma 3).

È esteso al nuovo istituto anche l’articolo 390 c.p.p., che ora prevede anche la disciplina della richiesta di convalida dell’allontanamento, che dovrà essere presentata dal pubblico ministero al giudice per le indagini preliminari entro quarantotto ore dall’avvenuto allontanamento. Su di essa si sovrappone parzialmente il nuovo articolo 449,

224 _{Le disposizioni in parola che si applicherebbero all’istituto in esame}

170

comma 5, ultimo periodo, c.p.p.225_{, ove si prevede che,}

quando non si procede a giudizio direttissimo, la polizia

giudiziaria provvede entro quarantotto ore

dall’allontanamento in flagranza alla citazione

dell’allontanato per l’udienza di convalida indicata dal pubblico ministero.

Il coordinamento tra l’articolo 390 c.p.p., applicabile all’allontanamento in quanto compatibile, ed il nuovo articolo 449, comma 5, ultimo periodo, c.p.p., dedicato

specificamente alla procedura di convalida

dell’allontanamento, deve essere inteso nel senso che all’allontanamento si applicano le regole generali dell’articolo 390 c.p.p. in quanto non derogate dalla norma speciale, piuttosto scarna ed essenziale, del nuovo articolo 449, comma 5, ultimo periodo, c.p.p., che si limita a disciplinare la citazione dell’allontanato per l’udienza di convalida ed attribuirne l’onere alla polizia giudiziaria.

Da ultimo, è esteso al nuovo istituto anche l’articolo 391 c.p.p., che disciplina l’udienza di convalida davanti al giudice per le indagini preliminari, che quindi sarà modellata sulla udienza di convalida dell’arresto.

In base alle regole generali dell’articolo 390, comma 2, c.p.p., la convalida dovrà intervenire entro il tempo massimo di quarantotto ore dalla richiesta del pubblico ministero per un totale in astratto di massimo novantasei ore dal momento in cui è avvenuto l’allontanamento.

225 _{Introdotto con l’articolo 2, comma 2, lett. h-bis) della legge di}

171

È, infatti, da escludere che l’inciso introdotto dalla legge di conversione secondo cui entro quarantotto ore la polizia giudiziaria provvede alla citazione dell’allontanato per la convalida stia a significare che l’udienza debba tenersi nelle quarantotto ore dall’allontanamento. Sul piano letterale, infatti, entro il termine di quarantotto ore si deve provvedere «alla citazione per l’udienza di

convalida», non alla convalida stessa.

Sul piano sistematico, inoltre, la riduzione a quarantotto ore dall’allontanamento del termine entro cui il giudice deve decidere sulla convalida dello stesso sarebbe difficile da coordinare con la regola dell’articolo 390, comma 2, c.p.p., che attribuisce al giudice il potere di fissare l’udienza nel termine di quarantotto ore dalla richiesta di convalida, richiesta che per sua natura non può essere contestuale all’allontanamento.

La simmetria di procedura tra arresto in flagranza ed allontanamento in flagranza è imposta dal legislatore, ma c’è da chiedersi se questa scelta sia ragionevole. La procedura dell’arresto in flagranza – con adempimenti e termini rigidissimi da rispettare per polizia giudiziaria, pubblico ministero e il giudice – è costituzionalmente imposta dall’articolo 13, comma 3, della Carta, perché ci si trova in presenza dell’unica deroga ammessa dalla Costituzione al primo tra tutti i diritti civili della persona, quello secondo cui la libertà personale è inviolabile, e sono ammesse sue limitazioni soltanto attraverso atto motivato dell’autorità giudiziaria. Il legislatore ha esportato, quindi, questa procedura rigidissima della convalida dell’arresto in flagranza imposta dall’articolo 13,

172

comma 3, della Costituzione ad un caso in cui non vi sarebbe alcun vincolo costituzionale, perché il quid di limitazione della libertà personale insito nella misura precautelare dell’allontanamento in flagranza non supera, ed anzi è spesso inferiore, a quello tipico di una qualsiasi misura di prevenzione, che può essere disposta addirittura in via amministrativa.

Si è in presenza di situazioni diverse, non paragonabili tra loro, che hanno in comune soltanto lo stato di flagranza in cui opera la polizia giudiziaria, che però vengono trattate in modo uguale.