Compatibilità della disciplina del GEIE con il diritto europeo

Sulla base di questi rilievi, deve quindi essere condotta l’analisi ri- spetto all’assoggettamento del GEIE, necessariamente impresa nel sen- so europeo del termine14_{, alla disciplina antitrust di origine comunita-} ria, con la notazione preliminare e necessaria riguardo la rilevanza, in linea di principio e ai fini anticoncorrenziali, di ogni intesa tra soggetti economici15_.

Il tema è già in nuce presente all’interno del Regolamento, dove esplicitamente il quindicesimo Considerando del preambolo stabilisce che restano applicabili le norme, di origine europea come quelle nazio- nali, dettate in tema di diritto sociale e del lavoro, diritto della proprietà intellettuale e, appunto, diritto della concorrenza.

Ciò, naturalmente significa che saranno da ritenersi applicabili al GEIE le previsioni di cui agli artt. 101 e 102 TFUE, in tema rispettiva- mente di intese restrittive della concorrenza ed abuso di posizione do- minante, oltre alle norme in tema di concentrazione tra imprese.

In tema di intese, non si può non segnalare come il GEIE sia di per sé un accordo tra più imprese, e dunque sarebbe per ciò stesso suscetti- bile di ricaduta diretta nell’alveo applicativo dell’art. 101. Si deve tut- tavia sottolineare come, da un lato, non necessariamente lo scopo del

14 _{Ma sottolinea A. F}

RIGNANI, Il gruppo europeo di interesse economico (GEIE):

passato, presente e futuro, in Riv. dir. ind., 1989, I, 31 ss., 49 ss. come l’applicabilità

delle norme di diritto antitrust al GEIE sarebbe comunque garantita, anche nel caso in cui al GEIE non fosse riconosciuta una natura imprenditoriale, per il suo essere associa- zione di imprese.

15 _{Sia sul punto sufficiente ricordare come la disciplina dei consorzi nel diritto ita-} liano abbia preso le mosse, ben prima che in relazione al coordinamento di attività nel- l’ambito dell’impresa, con i consorzi con finalità anticoncorrenziale: si v. sul punto, per tutti, G. VOLPE PUTZOLU, I consorzi per il coordinamento, cit., 317 ss., ove ampi rife-

rimenti anche bibliografici al dibattito sulla funzione dell’istituto consortile prima della riforma dell’istituto ad opera della l. 10 maggio 1976, n. 377. Per la posizione espressa nel testo si v. in particolare T. ASCARELLI, Riflessioni in tema di consorzi, mutue, asso-

GEIE sarà da considerarsi anticoncorrenziale16_{; dall’altro, anche ove lo} fosse, non sarà necessariamente detto che esso abbia una rilevanza tale da ricadere nella “maniera consistente” di misura di alterazione del gio- co della concorrenza che, sulla base dell’art. 2, comma 2, l. 10 ottobre 1990, n. 287, costituente la “controparte” nazionale alla previsione di cui all’art. 101, TFUE, è il criterio interpretativo necessario alla indivi- duazione delle intese vietate dal diritto antitrust. Ove l’intesa intercor- rente, anche eventualmente anticoncorrenziale, tra i membri del GEIE sia, dunque, considerata “minore”, essa non sarà comunque da ritenersi ricadente nel divieto, e dunque illecita. Nel caso delle intese che, a

contrariis, si possono definire “maggiori”, o comunque rilevanti dal

punto di vista del diritto della concorrenza, il GEIE, al pari di qualsiasi altra impresa, potrà beneficiare delle esenzioni di cui al terzo paragrafo dell’art. 101, TFUE, salva l’applicazione dell’intera procedura del ca- so17_.

In materia di possibilità di abuso di posizione dominante, ai sensi dell’art. 102, TFUE, si è da più parti segnalato come la fattispecie in questione sia da un lato relativa non già di per sé ad un accordo, bensì ad un dato empirico, costituito segnatamente dal ricorrere di un deter- minato comportamento che determina una pratica abusiva ai sensi del- l’art. 102, TFUE; dall’altro come tale evento si possa avere, nel caso del GEIE, nelle sole ipotesi di una posizione dominante collettiva, ov- vero in quella di una sostanziale unitarietà economica delle posizioni

16 _{In questo senso P. M}

ASI, Il gruppo europeo, cit., 21, per cui riguardo all’applica-

bilità dell’allora art. 85 sosteneva che sul punto dovesse “convenirsi su una soluzione articolata a seconda dell’oggetto del gruppo”.

17 _{A. B}

ADINI CONFALONIERI, Il GEIE, cit., 320 ss.; P. MASI, Il gruppo europeo, cit.,

21 ss. Contra, rispetto all’applicabilità della disciplina antitrust ai GEIE costituiti da soli liberi professionisti, ma con affermazione inesplicabilmente apodittica, A. MON- GIELLO, Il gruppo europeo, cit., 44. Allo stesso modo pare corretto aderire alla tesi di

chi (A. BADINI CONFALONIERI, Il GEIE, cit., 318) ritiene che il GEIE non sia di per sé

sottratto alla disciplina del diritto della concorrenza in virtù di una implicita esenzione derivantegli dall’essere strumento giuridico di origine europea (contra, e dunque a fa- vore dell’esenzione, A. MONGIELLO, Il gruppo europeo, cit., 42 s.; ma anche, sulla base

dei membri del gruppo, che implicherebbe una (non consentita18_{) fun-} zione di direzione e coordinamento in capo al gruppo19_.

Resta infine da considerare nello specifico l’impatto sul GEIE della disciplina comunitaria delle concentrazioni, come ora regolata da parte del Regolamento (CE) del Consiglio n. 139/2004, del 20 gennaio 200420_{. Sulla base di tale normativa, la concentrazione si connota per} l’essere un tipo specifico di accordo, comunque caratterizzato da una “modifica duratura del controllo” delle imprese derivante da una serie di operazioni riportate dall’art. 3, paragrafi 1-4, Regolamento 139/200421_.

A parte la fattispecie relativa al controllo, che renderebbe comunque difficilmente operante la disciplina in parola in materia di GEIE, il Re- golamento in discorso considera pure l’ipotesi che dall’accordo, avente ad oggetto un coordinamento dell’attività concorrenziale dei membri, possa scaturire una impresa comune, da assoggettare dunque alla valu- tazione da parte della Commissione, che dovrà pronunziarsi sulla base dei criteri forniti dall’art. 101, TFUE, paragrafi 1 e 3, in tema di intese restrittive22_{, con le ulteriori valutazioni derivanti dall’applicazione det-} tate dall’art. 2, para. 5, Regolamento 139/2004.

Evidentemente quest’ultima fattispecie è caratterizzata da una più sicura applicabilità al gruppo europeo di interesse economico, ma la sua

18 _{Si v. supra, capitolo I, § 6.} 19 _{Tali i rilievi in P. M}

ASI, Il gruppo europeo, cit., 21; A. BADINI CONFALONIERI, Il

GEIE, cit., 320 s.; L.H. VERBEKE,J.STEENBERGEN, The EEIG, joint ventures aspects

and EEC competition law, in D. VAN GERVEN, C.A.V. AALDERS (eds), op. cit., 55 ss.,

57.

20 _{In GUUE 29 gennaio 2004, L 24/1. Il Regolamento in discorso ha sostituito il} Regolamento 4069/1989, a sua volta modificato dal Regolamento 1310/1997.

21 _{La possibilità che il GEIE si atteggi a “impresa comune” ai sensi di quanto dispo-} sto dal paragrafo 4 della norma in discorso è esplicitamente considerata da A. BADINI

CONFALONIERI, Il GEIE, cit., 324, che la reputa di difficile realizzazione in ragione

della presenza fisiologica nel GEIE più dei connotati di cooperazione interimpren- ditoriale, che non quelli di concentrazione. Ed in effetti ciò è del tutto compatibile con la ricostruzione anche qui offerta (capitolo I, § 6) rispetto alla non possibilità per il GEIE di svolgere attività di direzione e coordinamento delle attività dei suoi membri, che è invece presupposto determinante la presenza di una concentrazione ai sensi dell’art. 3, para. 1, lett. b), Regolamento 139/2004.

valutazione in concreto dovrà comunque seguire la via già segnalata per quanto concerneva le intese anticoncorrenziali23.