3. Il GEIE e l’impresa ausiliaria
3.2. L’impresa del GEIE tra professionisti
Si potrebbe ritenere che, in riferimento al GEIE, non si possa discor- rere univocamente di impresa in ragione della possibilità che membri dello stesso siano solamente professionisti, ostando ciò alla qualifica- zione imprenditoriale del gruppo ove si verifichi una simile situazione.
102 M.B
Pare francamente che una simile conclusione non sia da condividere sotto alcun profilo.
Il punto di partenza per l’analisi dell’intera questione non può che essere lo stesso Regolamento GEIE. In esso, si ricorderà, talune indica- zioni sono fornite per quanto concerne le attività svolgibili dal gruppo, in relazione alla loro compatibilità con lo scopo del GEIE individuato dall’art. 3. Tuttavia, non già all’interno dell’articolato si rinviene l’indi- zio in discorso, bensì al già più volte citato quinto Considerando del preambolo, in cui, a titolo di esempio di impossibilità per il gruppo di sostituirsi nella propria attività a quella dei suoi membri, viene menzio- nata proprio la illegittimità dello svolgimento di attività libero profes- sionale da parte del gruppo nei confronti di terzi.
In via pregiudiziale si deve rilevare come non pare che la colloca- zione all’interno del preambolo invece che non dell’articolato sia di particolare pregiudizio quanto alla rilevanza del divieto in oggetto. Es- so, infatti, è per sua esplicita formulazione null’altro che un “esempio” in cui è possibile declinare il mancato collegamento dell’attività del gruppo rispetto a quella dei suoi membri a favore, invece, di una sua so- stituzione; e tale prescrizione risulta, d’altra parte, dallo stesso art. 3, para. 1, Reg.
Al fine di meglio intendere quale fosse l’ambito di intervento cui si riferiva il legislatore europeo nel quinto Considerando è necessario tut- tavia intendere quale sia l’estensione della nozione di “libera professio- ne”103 per il diritto comunitario nel caso in discorso.
In particolare è poi necessario intendere se effettivamente il divieto presente nel quinto Considerando si debba ritenere dato per le sole libe- re professioni, qualunque cosa ciò significhi, ovvero, in caso di concetti non coincidenti, per qualunque tipo di esercizio professionistico.
In assenza di ogni diversa ed ulteriore definizione, che non risulta da alcuno dei Trattati dell’Unione, si deve ritenere che la nozione di “pro-
103 Non si può, in verità, non avvertire preliminarmente di come il dubbio abbia, sì, una ricaduta potenziale sulla disciplina in discorso, ma che, trattandosi di una indicazio- ne esemplificativa, le conclusioni che si potranno trarre in relazione alla impossibilità di sostituzione, da parte del gruppo, di attività proprie dei membri dovranno essere le me- desime indipendentemente da che si tratti di attività professionale piuttosto che non – strettamente – di impresa.
fessione” debba essere ricavata a partire dalle direttive e dai regolamen- ti che in qualche modo la postulino, oltre che dalle pronunzie sul punto della Corte di Giustizia.
Il punto di riferimento a tale riguardo è costituito dalla Direttiva 2005/36/CE in tema di riconoscimento delle qualifiche professionali al- l’interno dell’Unione. In tale testo normativo, nonostante non sia fornita una specifica definizione di professione tout court, ricorre il concetto di “professione regolamentata”104 come “attività, o insieme di attività pro- fessionali, l’accesso alle quali e il cui esercizio, o una delle cui modalità di esercizio, sono subordinati direttamente o indirettamente, in forza di norme legislative, regolamentari o amministrative, al possesso di de- terminate qualifiche professionali; in particolare costituisce una modali- tà di esercizio l’impiego di un titolo professionale riservato da disposi- zioni legislative, regolamentari o amministrative a chi possiede una specifica qualifica professionale”.
Evidentemente, una tale definizione non esaurisce l’intero spettro delle “professioni” intese nel loro complesso. In primo luogo, da un punto di vista logico e molto banalmente, l’esistenza di una definizione di professione regolamentata postula necessariamente, a contrariis, l’esistenza della categoria della complementare categoria delle profes- sioni non regolamentate105; in secundis, basandosi si dati letterali, nel- l’articolato della medesima direttiva, si trova una indicazione significa- tiva nella la disposizione di cui all’art. 2, para. 1, in cui sono citati an- che i “liberi professionisti” che, pure non trovando una definizione nor- mativa all’interno dell’articolato, svolgono attività che, sulla base del quarantatreesimo Considerando del preambolo alla direttiva, sono “quelle praticate sulla base di pertinenti qualifiche professionali in mo- do personale, responsabile e professionalmente indipendente da parte di
104 Art. 3, para. 1, Direttiva 2005/36/CE.
105 In cui ravvisare, in negativo e anche sulla scorta della sentenza CGCE 1 febbraio 1996, causa C-164/94, Aranitis vs. Land Berlin, in Racc., 1996, I-135, punto 18, lo svolgimento di un’attività le cui modalità di accesso o di esercizio non siano “diretta- mente o indirettamente disciplinate da norme di natura giuridica cioè da disposizioni di legge, di regolamento o amministrative”.
coloro che forniscono servizi intellettuali e di concetto nell’interesse dei clienti e del pubblico”106.
Ora, ipotizzando che in queste tre fattispecie, peraltro almeno par- zialmente coincidenti, si esauriscano le specifiche professionalità con- siderate dal legislatore europeo107, a quale di esse si riferiva il legislato- re del Regolamento GEIE? Il dubbio, apparentemente futile e non ade- guatamente giustificato, sorge in quanto il testo della versione inglese del Regolamento, che più volte è servito quale pietra di paragone in caso di difficoltà ermeneutiche, in questo caso recita semplicemente “profession”, dovendosi con ciò intendere, perlomeno apparentemente, un riferimento a qualunque tipo di professione, sia regolamentata che non.
Sarebbe tuttavia in questo caso fuorviante lasciarsi guidare da una interpretazione comparatistico/letterale basata sulla – evidentemente sul punto più ampia – versione inglese del Regolamento. Una ricognizione rispetto alle versioni francese, tedesca, spagnola e portoghese, infatti, testimonia nel caso in discorso un’aderenza sostanziale della formula- zione italiana a quella offerta nel testo facente fede per ciascuno degli ordinamenti menzionati, in cui sempre al sostantivo professione si ac- compagna l’aggettivazione che la identifica come liberale.
106 In verità, la definizione offerta dal Considerando appena citato è da applicarsi, secondo il testo italiano della norma, alle “professioni liberali” e non alle “libere pro- fessioni”, evidenziandosi dunque un’apparente discrasia tra le due nozioni. Essa, tutta- via, viene ricomposta allorché si verifichi la versione inglese della direttiva, in cui all’art. 2, para. 1, coloro che sono in italiano definiti “liberi professionisti” – con singo- lare consonanza con il Regolamento GEIE da cui si sono prese le mosse, che al quinto
Considerando discorre di “libere professioni” – sono invece individuati come “those
belonging to the liberal professions”, mentre, appunto, la medesima lingua ha, al qua- rantatreesimo Considerando, proprio la definizione di “liberal professions”; e la mede- sima considerazione resta valida per i testi francese (“professions libérales”), tedesco (“freie Berufe”), spagnolo (“profesiones liberales”) e portoghese (“profissões liberais”). Per tale ragione, sembra che non si possa in alcun modo negare la coincidenza delle nozioni di “libero professionista” e di “esercente una professione liberale”.
107 Ma si v., molto diffusamente, L.N
OGLER (a cura di), Le attività autonome, in
G.M. AJANI, G.BENACCHIO (diretto da), Trattato di diritto privato dell’Unione euro-
pea, vol. VI, Torino, 2006, 240 ss.; F.CARINCI,A.PIZZOFERRATO (a cura di), Il Diritto
Anche sulla base di ciò, e sulla scorta della definizione offerta dal quarantatreesimo Considerando al preambolo della citata Direttiva 2005/36/CE, è possibile ritenere che effettivamente le professioni con- siderate dal legislatore comunitario al quinto Considerando del Regola- mento GEIE sono da ritenersi solamente quelle libere o liberali, ferma restando la natura esemplificatrice della disposizione108. In funzione della definizione che si è vista essere fornita dal legislatore comunita- rio109, dunque, perché si possa avere una professione liberale deve ne- cessariamente esservi una “pertinente qualifica professionale” quale prerequisito ed una modalità di svolgimento dell’attività che sia perso- nale, responsabile e professionalmente autonoma. Anche solo un som- mario sguardo alla disciplina del GEIE non può che escludere la sussi- stenza di tali caratteristiche in capo al gruppo.
Anche ammettendo che la qualificazione professionale, come disci- plinata ai sensi della direttiva 2005/36/CE possa essere ottenuta da un
108 E, dunque, quid iuris, ci si deve chiedere, per le professioni non liberali? Rispet- to ad esse, i profili identificativi della fattispecie “professione liberale” consentono di presumere l’assenza di almeno uno dei requisiti di pertinente qualifica professionale, personalità dell’esecuzione della prestazione, indipendenza professionale e responsabi- lità (da intendersi personale). Nella sostanza, ciò che maggiormente qui interessa, e meglio sarà nel testo esplicitato, è il profilo dell’assenza della pertinente qualifica pro- fessionale e/o della personalità nell’esecuzione dell’incarico. In entrambi i casi, tutta- via, non è escluso da parte del GEIE l’esercizio dell’attività, bensì essa sarà da conside- rarsi, per le ragioni che nel testo saranno ora oggetto di attenzione, quale attività im- prenditoriale di tipo commerciale.
109 Si potrebbe in verità obiettare che non solo la definizione in questione è fornita all’interno di un Considerando, e non, dunque, in un testo che sia indiscutibilmente fornito di efficacia normativa (ma la replica a tale obiezione ricalca quella già data a suo luogo: cfr. supra, capitolo I, nt. 153), ma che anche letteralmente il testo del qua- rantatreesimo Considerando discorre di definizione di professioni liberali “secondo la presente direttiva”, e sia dunque sprovvisto di una valenza generale. Da un punto di vista strettamente formale, non si può disconoscere la ragionevolezza di tale seconda critica, ma sia tuttavia consentito di sottolineare come, in assenza di una definizione comune di “libero professionista” altrove disponibile nella normativa europea, è tutta- via opportuno rifarsi perlomeno a tale nozione, onde evitare un vuoto interpretativo che dovrebbe essere colmato dalle inevitabilmente differenti nozioni di libera professione previste da ciascuna disciplina nazionale. Il che, specie con riferimento ad un istituto intrinsecamente transnazionale quale è il GEIE, pare massimamente da evitarsi.
organismo collettivo in virtù dell’esperienza professionale da questi maturata – per quanto ardua la prova di un simile assunto possa essere in relazione al GEIE –, il profilo di maggiore rilevanza ai fini che qui interessano pare essere quello della personalità nell’esercizio della pre- stazione. Ora, anche avendo riguardo all’ordinamento italiano, la per- sonalità della prestazione professionale appare assolutamente centrale, a partire da quanto previsto dall’art. 2232, c.c., sulla esecuzione della prestazione d’opera intellettuale, sino a giungere alle discipline specifi- che che, come noto anche di recente, hanno segnato un sostanziale revi-
rement dell’intendimento del legislatore del nostro Paese riguardo
l’esercizio collettivo dell’attività professionale in forma societaria110. Ciò che, tuttavia, contraddistingue ogni esperienza di esercizio con- giunto di attività professionale, anche in forma societaria, è il fatto che il legislatore, al momento della regolamentazione di tale fenomeno, non manca di prevedere, in capo alla società, un obbligo di prevedere con chiarezza, all’interno dell’atto costitutivo che “la designazione del socio professionista sia compiuta dall’utente e, in mancanza di tale designa- zione, il nominativo debba essere previamente comunicato per iscritto all’utente”111. In tale previsione risiede il germe del carattere personale della prestazione professionale, anche ove questa sia svolta da parte di una società.
Rispetto a tale, determinante, fenomeno ed in riferimento al GEIE due sono le considerazioni che non si può mancare di tracciare. Sotto un primo profilo, in nessun luogo è prevista, all’interno della disciplina italiana di attuazione del Regolamento GEIE112 uno specifico interesse rispetto al mantenimento della personalità dell’esecuzione della presta- zione da parte del membro del GEIE, allorquando sia il gruppo ad esse- re incaricato dell’esecuzione di una determinata opera intellettuale, e ciò si pone, evidentemente, già al di fuori del profilo dell’esercizio di attività professionale da parte del gruppo.
110 Ci si riferisce, naturalmente, alla l. 12 novembre 2011, n. 183, il cui art. 10 ha tra l’altro abrogato la l. 1815/1939, consentendo esplicitamente la costituzione di “società per l’esercizio di attività professionali regolamentate”.
111 L. 183/2011, art. 10, comma quarto, lett. c).
112 Ma, a quanto consta a chi scrive, anche nelle rimanenti discipline nazionali, an- che in ragione della seconda considerazione che seguirà nel testo.
Ma, ove ciò non fosse reputato sufficiente, si consideri anche la se- conda e, francamente, ineludibile considerazione: ai sensi del quinto
Considerando, infatti, sarebbe vietata l’attività libero professionale del
gruppo “nei confronti dei terzi”. Ora, sembra francamente arduo ipotiz- zare lo svolgimento di una attività professionale che possa prescindere dal rapporto con i terzi113; anche volendo estendere la nozione di terzo sino a ricomprendervi pure gli stessi membri del GEIE114, il fatto che il gruppo di per sé non abbia un accesso all’esterno non lo può certamente qualificare come esercente di professione regolamentata. Per questa ra- gione, anche se ad verbum la proibizione di esercizio di una professione liberale da parte del gruppo sarebbe limitata ai confronti dei terzi, non potendo darsi professione liberale senza contatto con i terzi, il divieto assumerà un rilievo assoluto.
Ora, se resta dimostrato il fatto che il GEIE non può essere qualifi- cato in termini di professionista, anche quando abbia come membri so- lamente esponenti di un’unica professione liberale115, ciò sta a signifi- care che esso dovrà necessariamente rientrare all’interno della nozione di imprenditore? Sulla scorta di quanto sinora affermato, certamente sì.
Anche ove si ritenga di porre l’accento sulla natura dell’attività del gruppo che potrebbe nella sua sostanza avvicinarsi anche sensibilmente a quella del libero professionista, non si può tuttavia tacere che l’esclu- sione delle professioni liberali dalla applicazione dello statuto dell’im- prenditore (commerciale) avviene, come già si è avuto modo di osser- vare, per ragioni di politica legislativa, essendo altrimenti tale attività
113 E, non a caso, il luogo di tale esemplificazione è proprio quello in cui viene vie- tata la sostituzione dell’attività dei membri da parte dell’attività del gruppo. In tale sen- so, si deve ritenere che il pensiero del legislatore comunitario fosse effettivamente quel- lo di prevedere nella personalità della esecuzione della prestazione un’ineludibile carat- teristica dell’attività del membro libero professionista, in modo che essa non potesse ritenersi soddisfatta nel caso in cui la prestazione, ancorché svolta dal professionista, risultasse nei confronti dei terzi compiuta, mediatamente, da parte del GEIE.
114 Interpretazione invero coerente con l’impostazione che si è supra offerta in rife- rimento al “mercato ristretto” presso cui il gruppo potrà offrire i beni o servizi prodotti, in caso di GEIE c.d. “a mutualità pura”.
115 Ovvero si tratti di un GEIE monocategoriale, ben potendo darsi anche l’eventua- lità di gruppi pluricategoriali, rispetto ai quali, naturalmente, le conclusioni qui raggiun- te non potranno che essere pienamente applicabili.
assimilabile alla produzione di servizi, ossia ad una attività tipicamente imprenditizia di tipo commerciale. Essendo il “singolare privilegio” della qualificazione non imprenditoriale dell’attività libero professiona- le una eccezione ad un regime generale che necessita di un esplicito ri- conoscimento da parte dell’ordinamento nazionale – così, perlomeno, nell’ipotesi che qui più interessa delle professioni regolamentate – in assenza di tale concessione in riferimento al GEIE quest’ultimo dovrà ritenersi assoggettato, appunto, al regime generale dell’attività d’impre- sa.
In secondo luogo, poi, si deve riconoscere come l’attività del grup- po, anche partecipato da soli professionisti liberali, per sua stessa natura non potrà che essere ausiliaria e complementare a quella da questi ulti- mi svolta. In concreto, dunque, il gruppo offrirà ai propri membri116 e/o a terzi117 servizi che non potranno che rientrare in una nozione di com- mercialità intrinseca (produzione di beni o servizi, intermediazione nel- lo scambio di beni, trasporto) ovvero ausiliaria che, in ogni caso, deter- mineranno in capo ad esso la qualifica di imprenditore commerciale e l’applicazione della conseguente disciplina118.
116 Si potrà ad esempio trattare di servizi logistici, di consulenza transnazionale, di approvvigionamento a costi più contenuti e simili.
117 Ad esempio supportando l’internazionalizzazione di imprese non appartenenti al gruppo mediante l’offerta di un servizio transnazionale integrato con la garanzia di un coordinamento interno, e ferma restando la responsabilità, nei confronti del cliente, della parte che abbia concretamente svolto la fase dell’attività.
118 E, naturalmente, se una simile considerazione vale per le professioni liberali e regolamentate, a maggiore ragione la medesime soluzione è destinata ad operare pure per le professioni non liberali e/o non regolamentate, sulla scorta di quanto in Italia so- steneva, in riferimento all’ammissibilità di società tra professionisti, parte rilevante del- la dottrina ancora nella vigenza della l. 1815/1939. Si v., sul punto, P.ABBADESSA, Le
disposizioni generali sulle società, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno,
XVI, Torino, 1985, 19 (ma con perplessità, G.MARASÀ, Le società. Società in generale,