2. Il GEIE e l’impresa “italiana”
2.2. Professionalità del GEIE
Intimamente connesso al profilo appena esaminato dell’attività oc- casionale è, naturalmente, il requisito della professionalità, da intender- si come, appunto, non occasionalità – nel senso di abitudinarietà – del- l’attività.
39 Ma che, tuttavia, non è possibile imputare direttamente al gruppo, salvo che non si decida di aderire ad una sorta di Vorvereinigung sull’esempio della Vorgesellschaft che nella dottrina tedesca identifica la società in fase di formazione.
40 E, non a caso, allorquando si consideri la fattispecie, in qualche modo parallela, delle “società senza impresa”, in cui parte della dottrina inserisce pure le società per il compimento di un singolo atto (si v. G. FERRI, Le società, III ed., in Trattato di diritto
civile, fondato da Vassalli, Torino, 1987, 56), ciò postula l’esistenza di società di fatto,
e non già di enti iscritti, rispetto ai quali una attività, in certo senso perlomeno automa- nutentiva, non può essere assente (sul punto, P. SPADA, G.FIGÀ TALAMANCA, voce
Società occasionale, cit., 996, che ipotizzano la possibilità di una società costituita per
un singolo atto iscritta, e soggetta perciò alla disciplina propria del tipo salvi taluni adattamenti, tra cui la periodicità del bilancio d’esercizio); ma, sul punto e a favore della iscrizione di tutte le società costituite per il compimento di un singolo atto (deri- vante anche da una sorta di path dependence rispetto al codice di commercio abrogato da meno di dieci anni al momento in cui l’A. scriveva), W. BIGIAVI, La professionalità
In questo senso l’applicazione al GEIE del requisito deriva, da un la- to, dalla durata del contratto, elemento che, ai sensi dell’art. 5, lett. e), Reg., deve comparire a pena di doversi altrimenti ritenere il gruppo co- stituito a tempo indeterminato41; dall’altro propriamente dal fatto che il GEIE, accanto ai fattori esterni indice di una potenziale attività “stabile e duratura”42 che è postulata dall’organizzazione, per così dire “oggetti- va” o “materiale”, del gruppo, è dotato pure di indici di “non occasiona- lità” desumibili sia dalla struttura “soggettiva” della compagine dei membri, sia dalla attenzione procedurale che i legislatori europeo ed italiano hanno dedicato ad un aspetto particolare della disciplina, ovve- ro il minimum essenziale per le decisioni all’interno del gruppo.
Se è vero che, in riferimento alla struttura soggettiva del gruppo, con ciò intendendosi i suoi membri, non è dato di riscontrare necessaria- mente una presenza imprenditoriale43 – per quanto essa sarà frequente nella pratica –, è lo stesso Regolamento che, tuttavia, prescrive l’esi- stenza di una organizzazione decisionale interna al gruppo che non è compatibile con una lettura dello stesso in termini occasionali.
In questo senso, anche se gli organi obbligatori del gruppo sono de- cisamente minimali, e non implicano la presenza di una rigida struttura corporativa (assemblea, consiglio di amministrazione, organo di con- trollo e così via dicendo…), il Regolamento precisa tuttavia che devono
41 Con le conseguenze che da ciò derivano in termini di possibilità per il membro di GEIE italiano di recedere, sulla base dei principi generali dell’ordinamento desumibili: cfr. Cass. 28 novembre 1981, n. 6354.
42 In questo senso G.F.C
AMPOBASSO, Diritto commerciale. 1., cit., 33.
43 Né in termini relativi, ben potendo essere uno stesso gruppo partecipato sia da imprenditori, sia da soggetti non dotati di tale qualifica; né in termini assoluti, potendo essere un gruppo composto anche da soli soggetti non imprenditori, ma esercenti, anche solo occasionalmente un’attività economica.
Allo stesso modo, si deve sottolineare come anche se un gruppo fosse costituito da soggetti tutti qualificabili come imprenditori, ciò non necessariamente si riverbererebbe sulla qualifica imprenditoriale del gruppo; altro è, infatti, la professionalità del membro nello svolgimento della propria attività economica, ed altro la professionalità del grup- po nello svolgimento dell’attività di ausilio o sviluppo delle attività dei membri. In altri termini, non è replicabile in questo caso il ragionamento per relationem che, sulla scor- ta di decisioni della Corte di Giustizia dell’Unione europea si è osservato supra, § 1.1. di questo capitolo, in fine, essere determinante per l’attribuzione della qualifica di atti- vità economica in capo al gruppo.
esservi necessariamente, quali organi, i membri “che agiscono colle- gialmente” e uno o più amministratori (art. 16).
Quest’ultimo punto pare di deciso rilievo ai fini che qui interessano: la semplice formulazione letterale offerta dall’art. 16, Reg., potrebbe lasciare intendere, attesa la disposizione del secondo paragrafo per cui i membri del gruppo, agendo come organo, sono titolati all’assunzione di “qualsiasi decisione ai fini della realizzazione dell’oggetto del gruppo”, che la presenza di un organo amministrativo sia meramente eventuale; ma tale conclusione risulta seccamente smentita dalla regola di cui al capoverso dell’art. 19, Reg., che prevede la gestione in capo ad una o più persone fisiche44, nominate nel contratto di gruppo ovvero con deci- sione dei soci.
Le cause di ineleggibilità45 rispetto a tali soggetti sono particolar- mente ampie nella loro determinazione e segnalano, coerentemente, una attenzione specifica sul punto da parte del legislatore europeo.
In altri termini, e più specificamente, il Regolamento GEIE equipara l’amministratore del gruppo, ai fini della determinazione delle cause di sua ineleggibilità, al gestore di forme organizzative più complesse – le società46 – oppure, appunto, al gestore di una impresa47 (art. 19, para. 1, comma 2, Reg.).
44 Ovvero anche rappresentanti di persone giuridiche, latamente intese, ove in tale senso disponga, in sede di opt-in la disciplina nazionale (e così la legge italiana di ap- plicazione del GEIE: cfr. d.lgs. 240/1991, art. 5).
45 E pare corretto ritenere che esse siano da considerarsi pure motivi determinanti la decadenza dell’amministratore, nonostante non vi sia una specifica disposizione in tale senso all’interno del testo del Regolamento; in questi termini: A. BADINI CONFALONIE- RI, Il GEIE, cit., 265, sulla base del corretto presupposto che la gravità intrinseca delle
ragioni determinanti l’ineleggibilità di un amministratore non è comunque sanata dal- l’essere intervenuta tale evento in costanza di rapporto amministrativo; più problemati- co A. MONGIELLO, Il gruppo europeo, cit., 315 s., che suggerisce un regolamento nego-
ziale della vicenda all’interno del contratto.
46 Peraltro senza che sia dato alcun tipo di distinzione tra società personali piuttosto che non di capitali, nonostante l’evidente differenza di struttura necessaria all’esistenza di ciascuna.
47 Oltre a prevedere, ovviamente, una copertura legislativa apposita per le eventuali disposizioni nazionali che intendessero fornire ulteriori cause di ineleggibilità proprie per gli aspiranti amministratori di GEIE.
Non essendo a tali fini operata alcuna previa differenziazione tra ge- stori di società personali piuttosto che non di capitali, è da ritenersi che l’intendimento del legislatore europeo fosse nel senso di considerare le cause che importano l’impossibilità ad essere nominati amministratori di un ente certamente più strutturato, quale è, ad esempio, una società per azioni, rilevanti pure ai fini del GEIE. E ciò, si badi, non nel solo caso in cui siano membri del gruppo enti dalla struttura particolarmente complessa, bensì in ogni caso, indipendentemente dalla componente soggettiva del gruppo. Se ciò, evidentemente, rileva ai fini del minimum di onorabilità degli amministratori, non esplica tuttavia particolari fun- zioni rispetto alla loro professionalità, pure rilevando che il concetto di professionalità a questi applicabile, e citato esplicitamente dall’art. 2387, c.c., è evidentemente da intendersi in maniera differente dal- l’omonimo requisito dettato in tema di imprenditore.
L’importanza della questione rispetto a tale ultimo profilo discende in effetti da una considerazione differente: se pure è vero che all’interno del concetto di società può, secondo la prevalente dottrina48, trovare al- bergo anche la fattispecie della c.d. “società occasionale”, una delle conformazioni che quest’ultima può assumere è, effettivamente, di so- cietà “senza impresa” per carenza del requisito della professionalità. Tuttavia, da un lato, quand’anche si configuri una società “senza impre- sa”, ben difficilmente essa assume le vesti di società iscritta49; e, d’altro canto, anche in merito a tale fattispecie il giudizio della dottrina rispetto alla sussistenza di tale requisito trova una propria declinazione che si accompagna quasi in connaturalità all’essenza dell’attività50.
48 Cfr. P. S
PADA, G.FIGÀ TALAMANCA, voce Società occasionale, cit.; E. BOCCHINI,
voce Società occasionale, in Enc. giur. Treccani, 1994. 49 Si v. già supra, nt. 40.
50 È interessante la posizione di G. M
INERVINI, L’imprenditore, cit., 16, per cui “[a]
maiori non dà luogo al sorgere di un’impresa la costituzione di una società c.d. occasio- nale, avente ad oggetto cioè il compimento di un solo affare (sia pure concretantesi in una pluralità di atti giuridici): per l’ovvio difetto del requisito della professionalità”. Da ciò si può dunque desumere che l’attività è precondizione rispetto alla professionalità, per cui non può sussistere impresa professionale senza l’attività. Ove vi sia attività, d’altro canto, non è ex se detto che questa sia esercitata in maniera professionale. In questo senso, tuttavia, strutturandosi la professionalità in termini di stabilità e durevo- lezza della attività (così per il già citato G.F.CAMPOBASSO, Diritto commerciale. 1.,
Riguardo alla prima considerazione, si può sostenere che se è inibita la gestione di un GEIE ai soggetti che non detengano i requisiti per es- sere amministratori di società, anche di capitali, ciò potrebbe avere un significato relativamente al grado di expertise necessario alla gestione di un gruppo che, quindi, non potrebbe essere inferiore a quello di chi gestisce una società – e, atteso il dato letterale dell’art. 19, Reg., di chi gestisce un’impresa51; ma se è così, implicando ciò una qualificazione
cit., 33), sembra di potersi dire che l’organizzazione dell’attività assuma una funzione perlomeno presuntiva riguardo la sussistenza anche della professionalità dell’attività. Ponendola in altri termini, ed “esplodendo” la considerazione: se non vi è attività, sen- z’altro non potrà darsi, tautologicamente, una sua professionalità. In presenza di attivi- tà, se questa sia organizzata, potrà dirsi che vi sia una presunzione (iuris tantum, in quanto potrebbe essere data prova contraria, rispetto ad una attività organizzata ma non professionale, che tuttavia imporrebbe il rilievo anche rispetto alla sussistenza del me- todo economico, presupponendo che il costo della struttura non finalizzata ad attività abituale o non occasionale la renda fisiologicamente in perdita) di professionalità della medesima.
51 Che, si sarà inteso, nella ricostruzione che qui si propone si deve leggere come di chi gestisce “un’altra impresa”, in quanto è in discorso proprio la configurabilità in
ogni caso del GEIE come imprenditore. L’argomento potrebbe, lo si riconosce, essere
utilizzato anche a sfavore di tale conclusione: se, infatti, si sostiene che il GEIE non necessariamente sia impresa lo si potrebbe desumere, secondo un dato letterale, proprio dal fatto che sono presi in considerazione separatamente, e proprio all’art. 19, Reg., eventuali motivi di ineleggibilità previsti dalla legge nazionale per il gestore di “un’im- presa”, ovvero di “un gruppo europeo di interesse economico”. Il ragionamento potreb- be essere che, se il GEIE è sempre impresa, allora la menzione del primo (l’amministra- tore di impresa) sarebbe stato sufficiente ed assorbente del secondo (l’amministratore di GEIE).
Non si ritiene di potere aderire ad una simile conclusione per una ragione essenziale che sarà esaminata anche in apertura del terzo capitolo: il legislatore europeo non ha potestà normativa nell’individuazione di cosa debba essere inteso essere come “impre- sa” in ogni singolo Stato membro. Già si è, infatti, osservato come ai fini “europei” il GEIE non sfuggirà mai all’essere impresa in ragione dell’attività economica svolta; tale rilievo opera ovviamente sul solo piano del diritto europeo, ferma restando la definizio- ne di impresa prevista – o meno – da ciascuno dei legislatori dei Paesi membri. Ciò non esclude, dunque, che in altri ordinamenti il GEIE non possa essere considerato impresa; la finalità del presente lavoro, tuttavia, è di osservare la posizione del GEIE con sede in Italia, rispetto al quale, secondo la ricostruzione qui proposta, non sussistono dubbi rispetto alla sussunzione nella definizione di impresa e dunque, coerentemente, la for- mulazione letterale dell’art. 19, Reg. si risolve in un raddoppiamento di tutela. Esso non
“maggiorata” per chi sia amministratore di un GEIE, da equipararsi a quella richiesta all’amministratore di una società di capitali in cui è da ritenersi che sempre vi sia impresa, e dunque tra l’altro esercizio pro- fessionale dell’attività, è ancora possibile sostenere che tale professio- nalità possa essere assente in un GEIE? Evidentemente, no.
Ma più ancora che non questo la professionalità del GEIE, intesa come non occasionalità della sua attività, si deve desumere attraverso un argomento già parzialmente utilizzato in tema di attività del gruppo, e qui da recuperare. Essendo il gruppo costituito per ottimizzare l’attivi- tà dei suoi membri, ogni singolo atto che il gruppo compia, sia nei con- fronti dei membri stessi – ad esempio nel caso del GEIE a mutualità “pura” –, sia nei confronti dei terzi – ove il GEIE si connoti per una mutualità “spuria” – sarà da ritenersi il frutto di una previa attività di coordinamento rispetto alle esigenze dei membri. Ciò certamente esclu- de, come già nel paragrafo precedente si è affermato, che possa darsi un GEIE unius actus; ma esplica il proprio effetto pure sotto il profilo del- la abitudinarietà delle attività del GEIE, il quale, per sopravvivere, non potrà fare a meno di un continuo contraddittorio tra i membri ed il
è, tuttavia, inutile in quanto, ai sensi dello stesso primo paragrafo, art. 19, Reg., a dove- re essere considerate rispetto alla causa di ineleggibilità dell’amministratore sono, con- giuntamente, non solo la legge nazionale applicabile al gruppo – nel caso in esame, quella italiana, in cui il l’amministratore di GEIE sarebbe compreso nel concetto di amministratore di impresa –, ma pure la legge nazionale applicabile agli amministratori (e, potendo essere l’amministratore un soggetto non riconducibile alla applicabilità del- l’ordinamento di uno dei Paesi membri, si fa qui riferimento anche eventualmente ad un Paese terzo: sulla partecipazione al GEIE di soggetti “appartenenti” a Paesi terzi si v.
infra, terzo capitolo), ovvero una “decisione giudiziaria o amministrativa” pronunziata
o riconosciuta in uno Stato membro; in queste ultime ipotesi, dunque, ben potrebbe darsi che il GEIE, per la disciplina oggetto di analisi, non sia da qualificarsi come im- presa.
In merito alla definizione della legge applicabile nel caso di specie, si v. A. MON- GIELLO, Il gruppo europeo, cit., 313 ss., che la qualifica in termini di specificazione del
principio già presente all’art. 2, Regolamento.
La medesima considerazione sin qui svolta, poi, trova ulteriore – anche se non di per sé probante – conferma per il GEIE “italiano” nel fatto che il legislatore del nostro Paese non ha inteso regolare specificamente la questione relativa all’eleggibilità del- l’amministratore del GEIE reputando, evidentemente, sufficienti le norme già in vigore per gli amministratori di società.
gruppo non già sotto il profilo del facere, ma anche sotto quello, non meno rilevante ai fini sistematici qui oggetto di discorso, del non face-
re, che non necessariamente, per propria natura, trova indici esterni di
manifestazione.
Ed è attraverso questo percorso argomentativo che si giunge a rite- nere che non possa darsi un GEIE non imprenditore per carenza del requisito della professionalità. Essa tuttavia implica, secondo le ultime considerazioni che precedono, la sussistenza di una organizzazione im- prenditoriale che pare non poter essere assente dal gruppo.