La comunicazione di avvio del procedimento: le fattispecie escluse e l’art 21 octies, comma secondo, della legge n 241/90 Cenni.

L’art. 7, comma 1, della legge n. 241/90 dispone che «1. Ove non sussistano

ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento. 2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari».

Attraverso l’istituto della comunicazione di avvio216 viene in risalto l’intento del legislatore di tutelare le posizioni dei vari soggetti coinvolti nel procedimento con

216

Sulla disciplina in generale della comunicazione di avvio del procedimento sono già stati segnalati in dottrina: CARANTA, FERRARIS, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 2000; CARTABIA, La tutela dei diritti nel procedimento amministrativo. La legge n. 241 del

1990 alal luce dei principi comunitari, Milano, 1991; CASTIELLO, Il nuovo modello di

amministrazione nella legge n. 241/1990 e nella riforma Bassanini, Rimini, 2002; CASSESE, Passato,

presente e futuro della legge sul procedimento amministrativo, in NR, 2000, 20; CERULLI IRELLI,

Corso di diritto amministrativo, Torino 2008; FERA, Il principio del giusto procedimento alla luce

della legge 15 del 2005, in www.giustamm.it, 2005; FRANCO I., Il nuovo procedimento amministrativo

commentato: l’attività della p.a. nell’ordinamento amministrativo innovato dalla legge 241/1990 e dalle leggi di riforma successive, Padova, 2001; GALLO C.E., La partecipazione al procedimento, in

La partecipazione al procedimento amministrativo (a cura di) ALIBERTI-AZZARITI-CANAVESIO- QUAGLIA, Torino, 1992; MARIUZZO, Commento all’art. 7, l. 241/90, in Procedimento amministrativo

e diritto di accesso ai documenti, Rimini, 2008; SANDULLI M.A., La comunicazione di avvio nei

procedimenti di tutela del patrimonio storico-artistico, in GDA, 2000, 587; TATTI, La nuova

la previsione di una fase dedicata alla loro partecipazione. In questo modo il fulcro dell’attività amministrativa autoritativa si sposta, infatti, dalla fase decisoria del procedimento a quella che precede la formazione della decisione, id est l’istruttoria.

Il principio del giusto procedimento impone, come visto, che il privato venga a conoscenza dell’inizio dell’istruttoria.

La Pubblica Amministrazione, nel momento stesso in cui inizia il percorso di esercizio del potere pubblico, è tenuta a comunicarne l’avvio in primo luogo ai c.d. “interventori necessari”, ossia: coloro che saranno “direttamente” incisi dal provvedimento; coloro che per legge debbono intervenirvi; e, infine, coloro che dall’adozione del provvedimento potrebbero subire un “pregiudizio”.

Nella maggior parte dei casi, tuttavia, il novero dei soggetti interessati dall’azione della P.A. è variabile a tal punto da rendere ardua l’identificazione di tutti.

Ciò non avviene, invero, nel caso in cui il procedimento abbia come controparte, tra gli altri, un soggetto avente la qualità di datore di lavoro. In tali evenienze, infatti, lo stesso assume il ruolo di principale (se non unico) soggetto interessato a partecipare al procedimento perché destinatario degli effetti del provvedimento adottando, anche se non può a priori escludersi che la partecipazione al procedimento amministrativo debba essere altresì riconosciuta, in itinere, a vantaggio di posizioni giuridiche di soggetti terzi (si pensi, ad esempio, al caso del lavoratore che sia interessato alla ricostruzione di un periodo lavorativo svolto “in nero” al fine di ottenere la copertura contributiva conseguente).

E’ in ragione di questo, infatti, che la citata norma (art. 7 cit.) espressamente parla anche di soggetti facilmente individuabili diversi dal diretto destinatario.

Tenuto conto della ratio dell’istituto de qua, la giurisprudenza amministrativa non ha avuto difficoltà ad affermare il principio secondo il quale alla comunicazione di avvio «deve riconoscersi la dignità giuridica di principio generale

dell’ordinamento, con conseguente natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto»217.

del procedimento amministrativo; l’art. 7 e la normativa previdente, in GI, 1997; VIRGA G., La

partecipazione al procedimento amministrativo, 1998.

217

Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 12 febbraio 2007, n. 1002; Id., 9 giugno 2006, n. 6862.

Ed infatti, proprio con riguardo a tale ultima riflessione, lo stesso art. 7 cit. tipizza espressamente un’eccezione alla regola generale, riservando un regime procedimentale “semplificato” con riferimento alle ipotesi in cui siano emerse «ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del

procedimento».

L’obbligo della comunicazione “preventiva” di avvio del procedimento è cioè escluso allorquando ricorra una situazione di urgenza.

Non altrettanto, invece, deve affermarsi relativamente alla comunicazione che per comodità esplicativa può essere denominata come “successiva”. L’urgenza, infatti, non sempre esonera l’amministrazione dal provvedere ad effettuare una comunicazione di avvio in via “posticipata”.

L’inciso finale dell’art. 7 cit., nel far salva la possibilità di adottare provvedimenti cautelari218 prima ancora dell’effettuazione della comunicazione “preventiva”, implicitamente (rectius, a contrario) dispone che occorre comunque effettuare ad una comunicazione “posticipata” rispetto ai predetti provvedimenti219, purché la stessa abbia, ovviamente, ancora un senso e soprattutto un’utilità pratica220. In sostanza, qualora ricorrano particolari circostanze di urgenza, deve comunque essere data una comunicazione, seppur in via posticipata.

E’ d’obbligo aggiungere, però, che tale ultima modalità comunicativa (posticipata appunto) trova realisticamente spazio solo quando, attraverso l’adozione del provvedimento cautelare, l’interessato non sia venuto in concreto a conoscenza - non tanto del mero avvio del procedimento, essendo questa avvenuta in re ipsa - quanto piuttosto del suo oggetto.

A tal fine è dirimente la verifica, nel concreto, della completezza del contenuto del provvedimento cautelare adottato, in quanto è ontologico che, ai fini dell’adempimento dell’obbligo comunicativo, rilevi qualsiasi modalità equivalente.

218

Come visto, il comma 2 dell’art 7 della legge n. 241/1990 espressamente prevede che « nelle

ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari».

219

Cfr. Cons. St., sez. V, 5 giugno 1997, n. 603. 220

Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 12 dicembre 2006, n. 10492; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 13 giugno 2007, n. 5396. In entrambe le segnalate pronunce si legge che «come l’obbligo della

comunicazione di avvio del procedimento amministrativo sussiste, solo quando la comunicazione stessa apporti una qualche utilità all’azione amministrativa, perché l’obbligo è sancito in funzione dell’arricchimento che deriva all’azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento, sicché, in mancanza di tale utilità, viene meno la doverosità della comunicazione».

Ciò che importa, infatti, è che si sia addivenuti al medesimo risultato, sicché non é raro che anche lo stesso provvedimento cautelare adottato dalla p.a. ai sensi del comma 2 dell’art 7 cit., possa, a seconda del suo contenuto in concreto, ex se integrare anche una c.d. comunicazione di avvio del procedimento di natura equipollente.

La giurisprudenza più attenta221, infatti, distingue l’ipotesi in cui la conoscenza del procedimento da parte del privato, e quindi la sua partecipazione, sia stata in ogni caso raggiunta anche in difetto di comunicazione anticipata, perché la stessa è avvenuta attraverso un atto equipollente alla formale comunicazione - nel qual caso viene esclusa l’esistenza stessa, sul piano sostanziale, del vizio procedimentale - dalle diverse ipotesi in cui, essendo stata omessa del tutto qualsiasi forma di comunicazione, trova comunque applicazione l’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990222.

Quanto sin qui esposto ha lasciato tuttavia sottointeso un rilievo, e cioè che la valutazione effettuata dall’amministrazione in ordine all’esistenza delle particolari esigenze di celerità che giustifichino la mancata comunicazione di avvio del procedimento deve necessariamente trovare un riscontro obiettivo sul piano motivazionale. Deve essere cioè all’esterno intelligibile la necessità a che i tempi di svolgimento in concreto del singolo procedimento siano conformi ai canoni di logicità e coerenza223.

Come sostenuto in dottrina224, «la ragionevolezza temporale è un corollario

dell’effettività»: le ragioni temporali costituiscono cioè il discrimen tra obbligo di

comunicazione di avvio del procedimento in via anticipata, obbligo di comunicazione in via posticipata, e, infine, assenza dell’obbligo di comunicazione.

Deve inoltre nuovamente rimarcarsi, perché utile per il prosieguo, che l’ipotesi prevista al comma 1 dell’art. 7 cit., attinente alle “esigenze di celerità” - la cui ricorrenza determina l’esclusione dall’obbligo della comunicazione in assoluto - e

221

Cfr. Cons. St., sez. VI, 7 luglio 2006, n. 4307; Cons. St., sez. VI, 11 settembre 2006, n. 5260.

222

Come visto, l’art. 21 octies, comma secondo, periodo secondo, della legge n. 241 del 1990 concerne il caso in cui il provvedimento amministrativo finale non sia annullabile, ancorché viziati per omessa comunicazione di avvio del procedimento, allorché venga fornita in giudizio la prova che il suo contenuto non sarebbe potuto essere differente da quello in concreto adottato.

223

Così T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, 12 giugno 2007, n. 1036. 224

quella di cui al comma 2 dello stesso articolo - che attiene, invece, all’esigenze temporali rispetto alle quali è tuttavia possibile, sia ontologicamente che giuridicamente, provvedere attraverso l’adozione di un provvedimento cautelare che sia seguito da un comunicazione “posticipata”- sono fattispecie assolutamente distinte e separate.

Particolari esigenze di celerità possono imporre, infatti, l’adozione di un provvedimento direttamente “definitivo”, senza che vi siano margini per l’adozione in prima istanza di un provvedimento cautelare (ad esempio, perché identico sarebbe comunque il contenuto del provvedimento cautelare rispetto a quello conclusivo, e soprattutto irreversibili sarebbero gli effetti prodotti dal primo); mentre altro tipo di esigenze temporali possono essere fronteggiate dalla p.a., in primis, con l’adozione di un provvedimento amministrativo cautelare che - pur se adottato prima della comunicazione di avvio anticipata - non esclude l’obbligo comunicativo perché deve comunque consentirsi al privato di partecipare alla fase successiva del procedimento, ossia alla fase istruttoria che porterà all’adozione del provvedimento definitivo.

Riprendendo il discorso in via generale, può aggiungersi che l’omesso adempimento all’obbligo comunicativo, ove dovuto, determina l’irregolarità del procedimento e quindi l’invalidità del provvedimento: l’omessa formalità, determinando la mancata partecipazione dell’interessato al procedimento, lede infatti i diritti riconosciuti in capo a quest’ultimo dalla legge.

Tuttavia, occorre altresì tenere presente che quest’ultima conclusione non ha carattere assoluto ma, anzi, è soggetta ad eccezioni.

L’art. 21 octies della legge n. 241/1990225 simultaneamente prevede, infatti, che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento rende illegittimo, e quindi annullabile, il provvedimento finale, e che, tuttavia, il giudice non può procede in tal senso qualora “l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto

225

Per comodità si riporta il testo integrale dell’articolo 21 octies, cit., rubricato «Annullabilità

del provvedimento» - «1. E’ annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2. Non é annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non é comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Sintetizzando, l’omessa comunicazione di avvio non sempre vizia226 il provvedimento perché all’amministrazione è data la facoltà provare l’irrilevanza della mancata partecipazione del destinatario del provvedimento alla attività amministrativa, dimostrando che il contenuto di quest’ultimo non sarebbe stato comunque dissimile.

In chiusura si segnala che ulteriori eccezioni ostative all’applicazione dell’istituto della comunicazione di avvio del procedimento – oltre a quelle già viste, concernenti l’esigenze di celerità e l’emanazione di provvedimenti cautelari - sono previste all’art. 13 della legge n. 241/1990, ove è previsto che l’intero capo della citata legge (relativo alla partecipazione) non si applica agli atti normativi, agli atti amministrativi generali, agli atti di pianificazione, agli atti di programma e, infine, ai procedimenti tributari.

Ipotesi quest’ultime che non tolgono validità ma piuttosto confermano l’asserzione per cui la partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo integra “principio generale dell’ordinamento giuridico” per cui ogni disposizione che limiti o esclude tale diritto va interpretata in modo rigoroso, al fine di evitare facili opere di elusione.

La portata generale della partecipazione, direttamente correlata ai canoni costituzionali di imparzialità e di buon andamento, non autorizzano quindi

226

In merito al dibattito giurisprudenziale che ha interessato l’art. 21 octies, comma 2, cit., ed in particolare la questione della natura sostanziale o processuale della citata norma, si rinvia alla sintesi offerta da GIOVAGNOLI, FRATINI, Le sanzioni amministrative, Milano, 2009, 490 e ss. In dottrina, invece, sono già stati segnalati: BRIGNOLA, Gli interessi strumentali, in FA, 1986; CANNADA

BATOLI, Interesse (Diritto Amministrativo), in EdD, XXII, Milano, 1972; CERULLI IRELLI,

Considerazioni in tema di sanatoria di vizi formali, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo ( a cura di) PARISIO, Milano, 2004; CORLETTO, Vizi formali e poteri del giudice

amministrativo, in DP AMM., 2006, 43; GALETTA, Violazione di norme sul procedimento e

annullabilità del provvedimento, Milano, 2003, 152; GALETTA, Giudice amministrativo e vizi formali,

in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo (a cura di) PARISIO, Milano, 2004; GUANTARIO, Dequotazione della motivazione e provvedimento amministrativo, in www.giustizia-

amministartiva.it; MORBIDELLI, Invalidità ed irregolarità, in Annuario dell’Associazione italiana

degli studiosi del processo amministrativo, 2002, Milano, 2003; SALA, Procedimento e processo nella

nuova legge n. 241, in DP AMM., 2006, 578; SCOCA, I vizi formali nel sistema delle invalidità dei

provvedimenti amministrativi, in Vizi formali, procedimento e processo amministrativo (a cura di)

PARISIO, Milano, 2004; SORRENTINO, Spunti di riflessione per una applicazione vincolata del comma

2 dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, in www.giustamm.it, 2007; TRIMARCHI BANFI,

interpretazioni arbitrariamente restrittive relativamente agli ambiti della stessa la quale, invece, è applicabile alla generalità dei procedimenti amministrativi con esclusione delle sole eccezioni stabilite dal legislatore227.

227

Così il Plenum della Commissione per l’accesso a documenti amministrativi nella seduta del 25 novembre 2003.

II) La natura del provvedimento di sospensione delle attività