Conclusioni preliminari - - Gli obiettivi perseguiti dall’attuale diritto fallimentare

Capitolo II - Gli obiettivi perseguiti dall’attuale diritto fallimentare

6. Conclusioni preliminari

È adesso possibile fare un passo indietro e osservare il diritto

concorsuale nella sua interezza.

Non si vuole (per adesso) entrare nel merito delle scelte effettuate,

dichiarando che un obiettivo è da prediligere rispetto agli altri, ma

semplicemente valutare se il sistema risulti coerente e razionale. Si

potrebbe, infatti, validamente

³⁸³

sostenere sia che il diritto concorsuale

debba tutelare esclusivamente i creditori, aspirando a massimizzare il

valore dell’impresa, sia che esso debba necessariamente proteggere, in

qualche misura, anche soggetti diversi da questi ultimi. In via

preliminare interessa soltanto capire se il legislatore abbia stabilito in

modo lucido, logico e ragionato quale finalità debba essere

perseguita.

384

La risposta, purtroppo, non può che essere negativa.

Nel quadro testé tracciato, ogni procedura sembra avere un

orientamento a sé. Se questa rappresentasse una scelta ponderata del

383 Come dimostrato nel capitolo 1, § 3, entrambe le teorie sono munite di un discreto seguito e possono essere giustificate adducendo profili diversi e motivazioni spesso opposte. Sebbene la tesi che sostiene l’esigenza di massimizzare il valore dell’impresa nell’interesse dei creditori appaia più coerente con il nostro sistema di diritto fallimentare (e dunque potrebbe a prima vista sembrare più credibile), l’approccio multivaloriale ha costituito il sostrato sul quale il Cork Committe nel 1982 ha formulato le istanze per la revisione del diritto concorsuale del Regno Unito e tra i diversi principi guida vi era l’obbligo di tenere conto degli interessi dei soggetti, diversi dai creditori, i quali avrebbero subito le sorti dell’insolvenza. Tale principio compare del resto ripetutamente anche in molti altri testi, europei e internazionali. Per una disamina si rinvia a M. LACCHINI, op.cit., p. 10.

384 Sull’importanza di stabilire (possibilmente ex ante) «quale risultato si vuole ottenere da una procedura di insolvenza» si veda anche M.FABIANI, Di un ordinato

Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.

108 legislatore, sarebbe naturalmente concepibile. In altre parole, potrebbe

non esserci una soluzione univoca, valida in tutte le situazioni. Eppure

il criterio cui si ricorre per giustificare una diversità di trattamento

appare decisamente arbitrario.

Nella logica dell’attuale impianto normativo, quando un’impresa

impiega meno di 200 dipendenti, gli interessi degli stakeholder sono

del tutto irrilevanti; al superamento di questa soglia dimensionale, tali

interessi acquisiscono improvvisamente – non una certa rilevanza ma

– un’importanza decisiva, al punto di essere degni di tutela a qualsiasi

costo. L’impresa “grande” potrà così essere oggetto di salvataggio

purché essa sia economicamente viable, a prescindere da quali e

quanti siano da un lato i benefici e dall’altro i costi. Nell’impresa sotto

soglia il salvataggio potrà avvenire comunque – tramite un concordato

con continuità ex art. 186-bis L. fall. – ma senza alcun favor da parte

del legislatore, non essendo, in questa circostanza, ritenuti meritevoli

di interessi quelli, inter alia, di dipendenti, fornitori, clienti e quelli

dello Stato. Appare dunque poco ragionevole una tale divergenza

nell’individuazione degli ideali che rappresentano il traguardo della

procedura.

E ancora, alla presenza di non meglio identificati interessi pubblici, a

prescindere dalla dimensione e dalla rilevanza dell’impresa, irrompe

nel diritto concorsuale l’autorità amministrativa,

³⁸⁵

che sostituisce le

proprie valutazioni a quelle dell’autorità giudiziaria, compiendo un

bilanciamento tra le esigenze del pubblico e del privato e disponendo

la liquidazione coatta amministrativa. Se con riferimento a determinati

settori caratterizzati dalla presenza di interessi esplicitamente

distintivi, come quello bancario, che peraltro dispone di una disciplina

385 Come segnalato da M. FABIANI, Diritto Fallimentare, cit. p. 126, la scelta peculiare di affidare la gestione di alcune crisi ad autorità amministrative trova ben pochi riscontri in altri ordinamenti.

109 organica a sé stante, queste esigenze sono ben comprensibili, lo sono

molto meno – tanto che si fatica a metterle sullo stesso piano – quando

oggetto dell’intervento è una società cooperativa, specie se esercente

attività commerciale. La ratio che giustifica una disparità di

trattamento (e quindi il bilanciamento tra gli interessi pubblicistici e

quelli privati dei creditori) tra tale cooperativa e una società di capitali

è di difficile individuazione.

Con riferimento alle soluzioni negoziate della crisi, si è rilevata

l’assenza di una visione generale e d’insieme. Alla previsione di

benefici e incentivi per il debitore e i suoi creditori avrebbe dovuto

associarsi il perseguimento di un fine ben preciso. Come abbiamo

avuto modo di vedere, non è stato così. Nel concordato preventivo la

finalità è la medesima perseguita nel fallimento: il legislatore propone

soltanto di conseguirla in un contesto in cui prevale l’autonomia

negoziale, in cui un ruolo preponderante è attribuito al debitore e ai

suoi creditori. Per effetto delle contraddizioni in cui si è sviluppata, ci

si attende che come un elisir miracoloso, la procedura possa – non si

capisce bene perché e come mai - garantire il salvataggio delle

imprese.

386

Negli accordi di ristrutturazione l’approccio è il medesimo. Il debitore

è incentivato a ricorrere alla procedura, ma poi la continuità aziendale

rappresenta un mero strumento che le parti possono sfruttare, oppure

no. Diversamente, nei piani di risanamento la continuità pare

diventare un obiettivo.

³⁸⁷

Se questo è il contesto, parrebbe che gli

386 Al punto che molti autori si preoccupano della circostanza che la maggior parte dei concordati prediligono un percorso liquidatorio e le poche ricerche empiriche si concentrano proprio sulla “percentuale” di imprese salvate (che non a caso è irrisoria).

387 In questo senso, alla luce di un’interpretazione che vorrebbe essere sistematica ma fatica a esserlo per la scarsa coerenza del sistema, varrebbe forse la pena riconsiderare le conclusioni raggiunte supra, §5, in nota 382 e concordare con gli autori che ritengono liberi i contenuti (sotto il profilo finalistico) anche dei piani attestati ex art. 67, III co. lett. d) L. fall.

110 interventi degli ultimi dieci anni siano rivolti piuttosto a incrementare

l’autonomia negoziale, concedendo alle parti di raggiungere

liberamente un accordo (ma si badi bene con qualsiasi contenuto)

volto alla regolazione della crisi.

In questa cornice, nonostante non siano (evidentemente) mancate le

occasioni per riformare, si è tralasciata completamente una riflessione

ad ampio respiro che avesse a oggetto i principi fondanti delle

procedure concorsuali.

³⁸⁸

Sicché, la mancanza di organicità della

legge fallimentare è dovuta (ancora) principalmente alla circostanza

che negli interventi frenetici sugli istituti e sulle singole disposizioni

che si sono susseguiti negli ultimi dieci anni «non si è mai voluta

prendere una posizione dogmatica su quelli che dovessero essere i

principi fondativi del diritto delle imprese in crisi».

³⁸⁹

Fatta questa premessa, è interessante notare che, nonostante le

innumerevoli riforme intervenute dagli anni 70 a oggi, le critiche

rivolte al sistema e le preoccupazioni sollevate dalla dottrina sono

sostanzialmente le medesime.

³⁹⁰

388 Non sorprende poi così tanto scoprire che tali premesse difettano anche nell’attuale disegno di legge per la riforma delle procedure concorsuali. M.FABIANI,

Di un ordinato ma timido, cit., p. 263, ritiene che in tal senso sia rimasta «inespressa

l’anima della riforma».

389 Cfr. M. FABIANI – G. CARMELLINO, op.cit., p. 1673-1674. Nello stesso senso anche M. FABIANI, Riflessioni sistematiche sulle addizioni, p. 13, che critica il procedere incerto del legislatore, chiedendosi «Si vuole un sistema debtor o creditor

oriented? Si vuol provare una via italiana al compromesso fra i due approcci

ideologici? Il legislatore può̀ far tutto (ovviamente con la salvaguardia del baluardo costituzionale), ma: (i) deve avere il coraggio di prendere una posizione e di difenderla; (ii) deve avere la consapevolezza che certo si può̀ tornare indietro di fronte ad una scelta fatta, ma questo deve accadere senza infingimenti» e A. MAFFEI ALBERTI, op.cit., p. 307, il quale critica l’assenza di una direzione univoca delle riforme e conclude «il vero problema di fondo continua ad essere rappresentato dalla soluzione del potenziale conflitto tra interessi collettivi alla prosecuzione dell’attività̀ e interesse dei creditori al soddisfacimento». Si rinvia altresì ad A. JORIO,Le procedure concorsuali tra tutela del credito e salvaguardia dei complessi produttivi, in Giur. Comm., 1994, fasc. 3, pt. 1, pp. 495 ss. per un interessante

saggio sul tema.

390 Allo stesso modo anche le soluzioni prospettate sono fondamentalmente simili da oltre quarant’anni. Già nel 1979, tra le diverse soluzioni proposte da P.PAJARDI,

111 Già alla fine degli anni 70, uno degli aspetti ritenuto fonte di

tribolazioni era proprio il rapporto tra continuità aziendale e interessi

dei creditori. Al grande dibattito che scaturì, in seguito ai primi

esperimenti del legislatore di garantire la conservazione delle unità

produttive,

³⁹¹

ha fatto seguito un’impostazione che è rimasta tale sino

ad oggi,

³⁹²

in cui persiste una divaricazione del sistema

³⁹³

che

distingue tra la grande impresa in crisi, dove le esigenze di continuità

sono anteposte agli interessi dei creditori, e la crisi di tutte le altre

imprese, in cui, invece la regola continua a restare quella della

massimizzazione degli interessi dei creditori.

È quindi sbagliato nonché fuorviante sostenere che il sistema si è

evoluto e persegue nel suo complesso la continuità aziendale. Il

sistema, infatti, ha continuato (imperterrito) a perseguire la finalità di

tutela dei creditori e di massimizzazione del loro ricavato atteso. Non

c’è stata un’inversione netta dei principi, come invece asserito dal

legislatore, sostenuto da qualche ostinato, seppur autorevole, autore.

394

Esecuzione concorsuale: unità ed alternatività dei procedimenti (proposte per una riforma parziale), in Giur. Comm. 1979 p. 230, per riformare la legge fallimentare,

si ricordano (i) «l’elevazione del criterio della prevenzione a criterio prioritario ed ufficioso» e (ii) il «tentativo di uniformazione del regime di apertura [delle procedure concorsuali] il quale consente di scegliere […] su quale binario processuale indirizzare la sorte dell’impresa insolvente». Entrambe queste proposte costituiscono punti chiave della legge delega attualmente all’esame del Parlamento (v. infra, capitolo IV, §2.1 e 2.2.).

391 V. A.JORIO, Introduzione generale, cit. p. 32 per una rassegna delle diverse posizioni

392 Questo nonostante la portata della riforma del 2005, definita quale «rivoluzione copernicana» dal Ministro della Giustizia Castelli nel corso della presentazione del decreto di attuazione della legge delega per la riforma delle procedure concorsuali (Via libera al nuovo diritto fallimentare, 23 dicembre 2005, Il Giornale, disponibile in http://www.ilgiornale.it/news/libera-nuovo-diritto-fallimentare.html.).

393 Divaricazione notata e criticata già all’epoca della prima Legge Prodi da R. RORDORF, Le procedure concorsuali, cit. p. 28 e A. JORIO, Le procedure concorsuali tra tutela del credito, cit. p. 495, che tutt’ora permane (V. recentemente

M.FABIANI, Di un ordinato ma timido, cit., p. 264).

394 V. ad esempio, F. BONELLI, Le insolvenze dei grandi gruppi, cit. p. 1-2 che osserva «l’obiettivo della legislazione in materia concorsuale non è più quello

112 Quello che è stato fatto negli ultimi dieci anni è semplicemente

assecondare l’evoluzione che ha portato a una oggettivizzazione del

concetto di impresa, prendendo atto (finalmente) che non sempre

l’eliminazione dell’impresa dal mercato risponde alle esigenze e agli

interessi dei creditori. Si è così attualizzato il diritto concorsuale

introducendo espressamente nel diritto un postulato tutto sommato

abbastanza banale, ossia che al fine di massimizzare il risultato

ottenibile per i creditori, la cessione del complesso aziendale, nella

sua interezza o limitatamente ad alcuni rami, può risultare più

fruttifera.

Paradossalmente, gli interventi più tutelanti degli interessi di soggetti

diversi da quelli dei creditori sono stati portati a termine non nel

concordato preventivo ma nel fallimento, dove le novità in tema di

revocatoria, seppure motivate in parte dall’esigenza sia di porre fine a

un uso distorto di questa, sia di garantire l’esdebitazione assecondano

pacificamente l’approccio multivaloriale.

³⁹⁵

Con questo non si vuole criticare tout court le riforme effettuate ed

esprimere un giudizio funesto. Occorre però sgombrare il campo da un

equivoco di fondo: sotto un profilo finalistico, il diritto concorsuale

persegue attualmente l’obiettivo del salvataggio - e ci sia consentito

dell’eliminazione dal mercato dell’impresa insolvente […] ma quello della continuazione dell’attività d’impresa»; D.CORAPI –B.DE DONNO –D.BENINCASA,

op.cit., p. 441 per i quali «le diverse procedure introdotte di recente, invero, non

sono più improntate su una non più preminente considerazione della finalità di una liquidazione concorsuale e riparto dell’attivo tra i creditori, ma sono volte a favorire la realizzazione di un risanamento che consenta la continuazione dell’attività produttiva» e in senso analogo anche M.ARATO, Il concordato preventivo, cit. p. 1-2 che osserva «le procedure devono principalmente mirare alla salvaguardia e conservazione dell’attività di impresa e dei valori aziendali». Il malinteso è generato da una confusione tra la funzione degli istituti (intesa come destinazione degli stessi) e una delle modalità operative consentite (e in qualche misura agevolate) dalla legge per conseguire tale funzione.

113 aggiungere che lo fa in modo del tutto arbitrario

³⁹⁶

- solo nella

procedura di amministrazione straordinaria, così come faceva già nel

1979, nonché nel settore bancario, dove l’intervento è però da

attribuire al legislatore europeo e non a quello italiano. In tutti gli altri

casi, la continuità rappresenta invece un mero strumento che può

essere piegato al perseguimento della stessa, immutata, finalità da

oltre settant’anni.

Così la critica mossa alla legge fallimentare nel 1960 da L.

D’Espinosa e ritenuta eccessiva per l’epoca,

³⁹⁷

per cui nel sistema di

diritto concorsuale coesistevano istituti con «caratteri diversi e in gran

parte contrastanti e incompatibili […] con conseguenze assai negative

per l’opera dell’interprete»,

³⁹⁸

appare oggi non solo ancora attuale ma

quasi un eufemismo.

³⁹⁹

396 Anche accedendo a un approccio multivaloriale, non si può veramente pensare di tutelare gli interessi degli stakeholder sempre e comunque. Ci si chiede pertanto se non debbano essere le logiche economiche a guidare la scelta di risanare, piuttosto che la sussistenza (opinabile) di un determinato numero di dipendenti e la presenza della possibilità di recupero, che peraltro forniscono solo una rappresentazione parziale e capziosa di un quadro più complesso e sfaccettato.

397 P.G. JAEGER,Crisi dell’impresa e potere del Giudice, in Giur. Comm. 1978, p.

872, riteneva che la Legge del 1942 avesse predisposto modelli di istituti, con funzioni ben delineate e delimitate, segnando chiaramente quale doveva essere l’interesse (unico) da tutelare, ossia quello dei creditori, non ravvisando invece un vero fondamento normativo all’interesse all’eliminazione dell’impresa inefficiente dal mercato né tantomeno, al contrario, un concreto interesse alla conservazione dell’impresa.

398 L. BIANCHI D’ESPINOSA, Bilancio della Legge Fallimentare, in Esecuzione

individuale e fallimento – Bilancio della Legge Fallimentare, Relazioni e

discussioni svolte nel convegno (dell’Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile) tenutosi dal 3 al 5 giungo 1960 (Pisa), Milano, 1961, p. 139 ss., il quale rilevava la presenza di un contrasto relativo alla «concezione dell’istituto del fallimento», continuando a coesistere sia l’impronta pubblicistica (per cui «scopo immediato e primario nella disciplina [è rappresentato] dalla difesa dell’interesse pubblico, cioè dell’economia in generale») che una tendenza privatistica, di derivazione liberale (per la quale invece la procedura esisteva solo come strumento per tutelare i creditori).

399 La critica riguarda non tanto la legge fallimentare in sé quanto l’insieme del diritto concorsuale. L’unico correttivo che deve essere introdotto alla critica mossa da Bianchi D’Espinosa per renderla perfettamente contemporanea riguarda il modo di intendere le derive “pubblicistiche”. Se all’epoca gli interessi pubblici corrispondevano all’esigenza di eliminare l’impresa dal mercato e di curare il male

114

che rappresentava l’insolvenza, per effetto dell’evoluzione avvenuta a partire dagli anni 70, si è verificata un’inversione di tendenza per cui l’interesse pubblico (o collettivo) deve oggi essere inteso come interesse al salvataggio dell’impresa e al proseguimento della sua attività.

115 Capitolo III

Nel documento Obiettivi del diritto fallimentare e impresa. Un’inarrestabile evoluzione alla prova dell’effettività. (pagine 107-115)