Il problema della law in action - Il curioso caso del concordato preventivo

Capitolo II - Gli obiettivi perseguiti dall’attuale diritto fallimentare

4. Il curioso caso del concordato preventivo

4.1 Il problema della law in action

Sinora si sono analizzati gli obiettivi delle procedure concorsuali,

come emergono dal diritto positivo. Purtroppo, spesso, un conto è

individuare la finalità che un istituto persegue in astratto, on the

books, e un altro è stabilire se la persegue anche in concreto, in

action.

³³⁸

Soprattutto con riferimento alla procedura di concordato preventivo

non si può non prendere atto delle distorsioni e deviazioni, lamentate

da parte della dottrina,

³³⁹

che hanno contribuito a dare l’apparenza di

pecuniari»; F. ROLFI – R. RANALLI, op.cit., p. 19 per cui la conservazione dei livelli occupazionali e la prosecuzione dell’attività rappresentano «profili subordinati e recessivi e comunque inidonei a sorreggere o instradare la funzione del concordato stesso»; L. STANGHELLINI,Il concordato con continuità aziendale, in Fall. 2013, p.

1222 ss.; A. PATTI, Il miglior soddisfacimento, cit. p. 1107; e G. BOZZA,

Liquidazione dell’attivo, cit. p. 301.

337Visto da questa prospettiva, non dovrebbe forse sorprendere poi così tanto che la maggior parte delle procedure di concordato preventivo sono procedure liquidatorie (cfr. P. VELLA, La tutela dei creditori, cit., p. 12 e A. JORIO (A cura di),Fallimento e concordato, cit., p. 6), né la rilevazione empirica che le modifiche alla disciplina del

concordato preventivo non hanno avuto un effetto particolarmente significativo sul numero di imprese che anni dopo la procedura erano ancora attive (v. C.CASTELLI – M.MICUCCI –G.RODANO –G.ROMANO, op.cit., p. 12 che osservano come solo il 4,4% delle imprese che hanno presentato un concordato preventivo nel biennio 2006-2007 – in cui però non esisteva ancora la disciplina del concordato con continuità, né esisteva il concordato in bianco – risultano ancora operative a sei anni di distanza). La mera introduzione della facoltà di salvare l’impresa non poteva comportare un effetto dirompente, nell’immediato, posto che questo non rappresentava nemmeno lo scopo della procedura. In questo senso una valutazione sull’efficienza (intesa come capacità di perseguire lo scopo prefissato) della procedura concordataria non dovrebbe quindi misurare la percentuale di imprese sopravvissute a un concordato (posto che lo scopo della procedura non è quella) quanto il grado di soddisfazione dei creditori.

338 La distinzione tra law in action e law on the books è di R.POUND, Law in books

and law in action, in 44 Am. L. Rev. 1910, p.12 ss. ed è stata poi ripresa da numerosi

autori.

339 Per un’analisi della giurisprudenza che si è pronunciata sull’abuso del diritto in materia di concordato si rinvia a G. D’ATTORRE, L’abuso del concordato

preventivo, nota a T. Milano 24 ottobre 2012, in Giur. comm. 2013, II, pp.

1059-1072, (in un in cui si era verificato uno sviamento abusivo dell’iter processuale con conseguente moltiplicazione degli effetti dilatori, in totale spregio delle ragioni dei creditori), F. MACRÌ, L’abuso del diritto nel concordato con riserva, in Fall., 2014,

Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.

94 una procedura che non protegge (o non lo fa adeguatamente) i

creditori e consente al debitore di appropriarsi arbitrariamente del

valore dell’impresa,

³⁴⁰

sino a giungere a una vera e propria «crisi di

rigetto» del legislatore per l’istituto

³⁴¹

. Se sulla carta la procedura non

tutela gli interessi di altri stakeholder, forse lo fa in action.

Il più intuitivo e al contempo forse il più problematico strumento di

tutela degli interessi dei creditori è rappresentato dall’espressione del

diritto di voto. L’esistenza di asimmetrie informative

³⁴²

e un attinente

problema di apatia razionale,

³⁴³

hanno portato il legislatore a

pp. 13 ss. (che analizza la giurisprudenza di merito pronunciatasi in ipotesi di concordati presentati solo al fine di paralizzare istanze di fallimento) e E. BERTACCHINI, I creditori sono gli unici « giudici » della fattibilità della proposta...

con il limite dell’abuso dello strumento concordatario in violazione del principio di buona fede, in Dir. fall., 2011, II, p. 615. Tra coloro che hanno sollevato

preoccupazioni circa l’uso dei nuovi strumenti vi sono anche l’ABI e Confindustria. La prima ha lamentato un uso distorto dell’istituto del concordato, che finirebbe per alterare la concorrenza tra imprese «a vantaggio dei disonesti» (ABI, Le banche e la

crescita, 15 marzo 2013, disponibile su www.abi.it), la seconda ritiene che il

concordato sia diventato strumento «per scaricare i debiti sulla catena produttiva e continuare, indisturbati, l’attività» (Relazione del presidente Giorgio Squinzi all’assemblea del 23 maggio 2013, disponibile su www.confindustria.it).

In senso difforme, almeno sugli abusi verificatisi in materia di concordato in bianco M.BELCREDI –L.STANGHELLINI,Chi ha paura del concordato in bianco? 4 giugno

2013, disponibile su www.lavoce.it, i quali osservano come non ci sono dati (mancando ricerche empiriche sul punto) che consentono di stabilire che gli abusi siano aumentati in seguito all’introduzione del concordato con riserva, che rappresenta una misura necessaria e che per combattere gli abusi è sufficiente un’applicazione della legge rigorosa.

340 La maggior parte degli interventi correttivi del legislatore relativi al concordato preventivo hanno, infatti, tentato di riequilibrare il rapporto tra debitore e creditori. Devono essere lette in questo senso le modifiche apportate con il D.L. n. 69/2013 (che ha intensificato le possibilità di attuare un maggior controllo sul debitore dopo il deposito della domanda di concordato in bianco, tramite la nomina di un commissario) e anche quelle recenti apportate nel 2015 (S. AMBROSINI, Il nuovo

concordato preventivo, cit., p. 361, ritiene infatti si tratti di un intervento

riequilibratore).

341 Le parole sono di M.FABIANI, Riflessioni sistematiche sulle addizioni, cit., p. 14 che si riferisce alle ultime novità legislative del 2015 (ma le cui considerazioni valgono anche per quanto previsto nel disegno di legge delega).

342 L. STANGHELLINI, Il concordato con continuità, cit., p. 1226 e A. PALETTA,

Tempestiva emersione dello stato di crisi e qualità dei piani di concordato: prime evidenze empiriche, in Fall., 2013, p. 1041.

343 Si tratta di vicende che ricorrono in presenza dei problemi di azione collettiva. È possibile tracciare un parallelo tra i creditori chiamati al voto nel concordato preventivo e un’altra categoria di soggetti che esprimono tramite il voto una

95 intervenire nella materia sotto diversi aspetti tentando di riequilibrare

la situazione e di mettere a disposizione dei creditori un bagaglio di

informazioni sufficientemente chiaro ed esaustivo da consentirgli di

esprimere un voto informato.

³⁴⁴

Il debitore è in primis tenuto a

depositare un’esaustiva documentazione

³⁴⁵

e, proprio in quanto

potrebbe non essere obiettivo,

³⁴⁶

è tenuto ad allegare anche la

valutazione, ossia gli azionisti. Gli azionisti vengono raffigurati come tipicamente razionalmente apatici e disinteressati dalla gestione della public company (sul punto si rinvia a B.BLACK, Shareholder passivity re-immagined, in 89 Mich. L. Rev. 1990-1991, p. 89). Le motivazioni di questa apatia devono essere ricercate nella difficoltà che gli azionisti riscontrano nell’assumere le informazioni necessarie per esercitare il diritto di voto in modo consapevole e nell’assenza di una convenienza nell’investire (tempo e risorse) per reperire tali informazioni attesa la rilevanza minima che il proprio voto (se collegato a una partecipazione irrisoria) avrà sull’esito della votazione. A ben vedere anche i creditori, a meno che non siano titolari di crediti importanti, rischiano di essere attratti dal vortice dell’apatia. 344 Per porre un rimedio all’assenteismo dei creditori il legislatore aveva in un primo momento (con il d.l. 22 giugno 2012 n. 83) adottato nel nostro ordinamento il principio del silenzio-assenso, per cui i voti non pervenuti erano computati come a favore della procedura. Questo principio è stato adesso abrogato con la L. 135/2015, riportandoci «quindi agli inconvenienti che avevano convinto dell’opportunità di prevedere il silenzio-assenso» (cosìL.PANZANI, Introduzione cit., p. 21).

345 Sul cui contenuto il legislatore è intervenuto anche in occasione del d.l. 27 giugno 2015 n. 83, dove all’art. 161, II co., lett. e) L. fall., ha precisato che oltre alla descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento, il debitore deve adesso indicare anche «l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare ad ogni creditore». La ratio della disposizione è chiaramente quella di favorire la comprensione del piano da parte dei creditori, preoccupazione questa, di cui si era già sostanzialmente fatta carico la giurisprudenza richiedendo che il contenuto del concordato fosse sempre tale da garantire la «genuina e consapevole formazione del consenso» (cfr. S. AMBROSINI, Il nuovo concordato preventivo, cit., p. 363). In senso più critico L. PANZANI, Introduzione, cit., pp. 15-16 per cui questa previsione imporrebbe di prevedere l’attribuzione di denaro o altra utilità economica per ogni singolo creditore, escludendo l’ammissibilità dei concordati – sia in continuità che liquidatori - «che non riconoscano qualcosa a tutti. Ne deriva che se non è possibile pagare almeno in percentuale minima tutti i creditori, chirografari e non, si deve dar luogo al fallimento». Questa impostazione, pur essendo coerente con gli interventi della giurisprudenza, «reca enorme danno alle prospettive di conservazione dell’impresa e muove in sostanza dall’idea che salvare un’impresa in difficoltà significa pregiudicare quelle sane».

346 Le modifiche dell’estate 2015 hanno invero riguardato, indirettamente, anche questo aspetto. Le novità relative alla contendibilità dell’impresa, vuoi per il tramite della possibilità concessa ai creditori di presentare proposte di concordato concorrenti, vuoi di effettuare offerte concorrenti per i beni, mirano a «impedire al debitore di presentare proposte che non riflettano il valore reale dei suoi beni» (così la Relazione illustrative) e dovrebbero influire positivamente sulla tendenza del

96 relazione

³⁴⁷

di un professionista indipendente, che assolve in questo

modo una funzione di tutela dei creditori.

³⁴⁸

Anche il commissario

interviene sul delicato profilo delle informazioni offerte ai creditori,

349

dovendo predisporre una relazione dettagliata dalla quale

emergano anche gli scenari alternativi.

³⁵⁰

Nonostante l’incisivo interessamento del legislatore, permane una

sensazione di generale incapacità da parte dei creditori di esprimere un

debitore di proporre ai creditori soluzioni sub-ottimali (così P. BELTRAMI,Le recenti (ulteriori) modifiche al concordato preventivo dell’estate 2015, in Il Caso. It, 2016,

p. 20 e L.PANZANI, Introduzione, cit., p. 23).

347 Il contenuto della relazione varia a seconda del contenuto della domanda di concordato. Così se il concordato fosse di tipo liquidatorio la relazione dovrebbe riguardare la veridicità dei dati aziendali e (valutazione più delicata) le ragioni della fattibilità del piano stesso (art. 161, III co. L. fall.). Se invece il concordato fosse in continuità, come abbiamo visto supra, § 4, l’attestazione dovrà anche spingersi sino a sostenere che la continuazione è funzionale alla migliore soddisfazione dei creditori. L’attestazione del professionista deve altresì accompagnare anche le altre richieste del debitore, tra cui quella di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili (art. 182-quinquies, I co., L. fall.) e quella di essere autorizzato a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi (art. 182-quinquies, co. V, L. fall), dove entrambi le operazioni devono risultare come funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori.

348 Cfr. G. LO CASCIO, Il professionista attestatore, in Fall. 2013, p. 1329. Il ruolo del professionista e l’attendibilità delle sue attestazioni, che consentono di «verificare l’efficienza e la serietà della soluzione della crisi dell’imprenditore», escono rafforzati in seguito alle modifiche apportate con il d.l. 22 giugno 2012 n. 83, con cui si è aggiunto l’art. 236-bis L. fall. che introduce il reato di false attestazioni. Valuta positivamente le novità introdotte nel 2012 anche S. AMBROSINI,Gli accordi di ristrutturazione dei debiti dopo la riforma del 2012, in Fall. 2012, p. 1145,

ritenendo opportuno che il legislatore introducesse un regime di maggior rigore per garantire l’indipendenza del professionista.

349 Inoltre, al fine di agevolare la nuova disciplina delle proposte concorrenti, il Commissario è autorizzato (e anzi, tenuto), ex art. 165, co. III, L. fall., a fornire ai creditori che ne facciano richiesta informazioni aggiuntive. Numerose e complesse sono le funzioni del commissario, principalmente in chiave di vigilanza sul corretto svolgimento della procedura, il cui ruolo è stato rafforzato dopo le riforme del 2012 e del 2015; cfr. sul punto P.F. CENSONI, Ruolo e responsabilità del commissario

giudiziale del concordato preventivo dopo le recenti modifiche della Legge Fallimentare e nella prospettiva della futura riforma, in Il Caso.it, 2016.

350 A. PATTI,Il Giudice nella crisi d’impresa: le ragioni di una presenza, in Fall.

2011, p. 268, ritiene che debba svolgere un ruolo fondamentale al fine di ridurre le asimmetrie informative anche il Tribunale, il cui controllo di legalità assume dunque rilevanza sostanziale, dovendo assicurare «la genuina formazione della volontà negoziale, per il compimento di scelte consapevoli e secondo buona fede».

97 giudizio ragionato.

³⁵¹

Fonte di tale difficoltà non sono però solo le

informazioni imperfette e più in generale i tradizionali problemi di

azione collettiva che riemergono nel concordato

³⁵²

. Queste

vicissitudini sono strettamente inter-correlate (ed esasperate) da una

difficoltà che è propria delle procedure concorsuali, ossia la natura

prospettica delle valutazioni, a prescindere da chi siano svolte.

³⁵³

Oltre a essere ovviamente prospettiche le stime relative al valore

dell’impresa (sia che si proceda alla liquidazione atomistica, sia che

l’impresa debba essere ceduta come going concern, sia che si

propenda per la continuità diretta)

³⁵⁴

si rende necessaria nel

351 Così A. ROSSI,Il contenuto delle proposte concorrenti nel concordato preventivo (prime riflessioni), in IlCaso.it, 2016, p. 1 il quale ritiene che l’introduzione della

percentuale minima di pagamento dei creditori nel concordato liquidatorio debba essere interpretata proprio come strumento per agevolare la comprensione dei creditori, altrimenti incapaci di esprimere una valutazione ragionata circa la convenienza e anche L.PANZANI, Introduzione cit., p. 22, per cui «la verità è che è difficile interessare i creditori alle sorti del concordato, perché il loro coinvolgimento attivo comporta spese che essi sono poco interessati a sostenere». 352 Si ricorderà che il diritto delle procedure concorsuali viene introdotto al fine di risolvere proprio un problema di azione collettiva che nasce dalla scarsità delle risorse (ossia il patrimonio del debitore) e dall’assenza di incentivi al coordinamento per i creditori, che porterebbero a risultati sub-ottimali (v. diffusamente capitolo 1, §3). Nel concordato preventivo, la degiurisdizionalizzazione che è stata operata e l’attribuzione di una maggior libertà di scelta al debitore e ai creditori (rispetto allo scenario alternativo della procedura di fallimento) comporta la riemersione, parziale, di questi problemi.

353 L. STANGHELLINI,Il concordato con continuità, cit. p. 1227, che osserva come la

valutazione del professionista debba essere fondata sulle informazioni a sua disposizioni e su quelle disponibili. Questa valutazione esprimerà un giudizio probabilistico, non potendo esigere dallo stesso niente di più. Le stesse considerazioni valgono, si ritiene, anche per la relazione del Commissario, il quale, fermo restando la valutazione comparativa che dovrà mettere a disposizione dei creditori, non potrà conoscere con certezza l’esito dello scenario alternativo (ossia il fallimento).

354 Nelle tre ipotesi si ritiene che la difficoltà inerente la stima aumenti gradualmente, rappresentando la continuità l’ipotesi più difficile da vagliare a causa del maggior numero di variabili che possono influenzarne l’andamento. In questo senso, anche se, con riferimento alla procedura di Chapter 11, T.H.JACKSON -R.E. SCOTT, op.cit., p. 192, osservano che una ristrutturazione presenta sempre difficoltà maggiori a causa del maggior numero di variabili (incerte ex ante) di cui si deve tenere conto «the parties must recapitalize to prevent the firm from being

overburdened with debt […] In turn, this presents a new problem. Not only must the reorganization process determine going concern value, but now it must determine the new capital structure as well. Thus reorganization is necessarily a more complex

98 concordato anche una stima (aggiuntiva rispetto al fallimento) dello

scenario alternativo a quello concordatario. Questo aggrava le già

numerose difficoltà, e influisce negativamente sull’attendibilità delle

proposte elaborate.

A questo si aggiunga poi la naturale sfiducia verso la procedura di

fallimento, i cui costi e la cui durata spaventano a tal punto i creditori

da indurli spesso ad accettare di ricevere poco ma subito.

³⁵⁵

La scelta

dei creditori è dunque spesso espressione del male minore.

³⁵⁶

Inoltre, la divergenza tra le finalità impresse alla legge e quelle che

emergono in concreto sono dovute anche alla cultura giuridica,

³⁵⁷

e

all’approccio adottato dalle diverse parti verso le procedure

concorsuali.

³⁵⁸

Nonostante si sia oramai superata la concezione

punitiva del fallimento e anzi la disciplina concorsuale mostri un certo

and attenuated process that inevitabile presents many more opportunities for abuse».

355 Nel recente studio condotto da C.CASTELLI –M.MICUCCI –G.RODANO –G. ROMANO, op.cit., pp. 17 ss. si trova una conferma del fatto che il concordato preventivo rappresenta una scelta alternativa rispetto al fallimento per l’uscita dal mercato delle imprese, essendo maggiore il ricorso a questo strumento nelle regioni italiane in cui le procedure concorsuali sono tendenzialmente meno efficienti (efficienza che è stata misurata nel caso concreto tenendo conto della durata delle procedure).

356 Così P. MANGANELLI,Gestione della crisi di impresa in Italia e Stati Uniti: due sistemi fallimentari a confronto, in Fall., 2011, p. 139, che ritiene il problema possa

essere attenuato ampliando la legittimazione attiva alla proposizione del piano. 357 R. EFRAT,Legal culture and bankruptcy: a comparative perspective, in 20 Bankr. Dev. J. 2003-2004, p. 352, il quale richiama una lunga serie di studi, condotti

principalmente negli Stati Uniti, che individuano quale responsabile del divario esistente tra law in the books e law in action, proprio la cultura giuridica, intesa e definita quale insieme di idee, atteggiamenti, convinzioni, aspettative e opinioni sulla legge.

358 M.FABIANI, Riflessioni sistematiche sulle addizioni, cit. p. 16, dove si rileva che i principali problemi del concordato preventivo derivano da «un approccio alla crisi largamente insufficiente sul piano etico da parte dei debitori, da un’evidente diffidenza dei giudici verso il sistema nato nel 2005, da un carente assetto organizzativo degli uffici con i conseguenti problemi in tema di efficienza temporale delle risposte, da un eccesso di concentrazione di potere nei luoghi di, assunta, gestione delle crisi»; in altre parole da un problema di cultura giudica. In senso analogo anche L.PANZANI, Introduzione, cit., p. 63, il quale ritiene che la carenza di procedure transfrontaliere aperte in Italia sia dovuto a un «deficit che non nasce tanto dalle norme, ma dallo spirito con cui esse sono applicate e dalla cultura d’impresa che qui come in altri settori è carente».

99 favor nel trattamento del debitore che collabora con gli organi della

procedura,

³⁵⁹

è mancato un cambiamento di mentalità e

atteggiamento – che spesso richiede molto tempo – per cui il

fallimento viene vissuto tutt’ora come un disonore e ingenera una

perdita di fiducia nel debitore. Questo gli impedisce di agire in

maniera tempestiva e finisce per influenzare le chances del recupero

che viene messo in atto troppo tardi.

³⁶⁰

Allo stesso modo un

cambiamento di mentalità serve anche da parte dei creditori, i quali

spesso sabotano ingiustificatamente il piano o assumono un

atteggiamento intransigente

³⁶¹

e degli organi della procedura, i quali

devono collaborare e concorrere al perseguimento degli obiettivi

senza condizionamenti.

³⁶²

359 Si pensi all’esdebitazione nella procedura di fallimento e alla vera e propria opportunità che il concordato preventivo con continuità rappresenta per il debitore, consentendogli di liberarsi di parte dei debiti pregressi, beneficiare di una forma non indifferente di esdebitazione e ricominciare con il c.d. clean slate. In questo senso v. G. D. MOSCO, Concordato preventivo, cit., p. 375 che ottimisticamente auspicava

Nel documento Obiettivi del diritto fallimentare e impresa. Un’inarrestabile evoluzione alla prova dell’effettività. (pagine 93-101)