Le procedure concorsuali - L’ordinamento francese

Capitolo III - Esperienze a confronto

3. L’ordinamento francese

3.3 Le procedure concorsuali

L’ordinamento francese conosce tre procedure concorsuali in senso

proprio, volte a disciplinare il trattamento della crisi.

procedura e a quelli concessi durante la fase di negoziazione dell’accordo (purché ritenuti essenziali).

527 Cfr. F.PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 71. La scelta effettuata dagli operatori mostra chiaramente l’importanza attribuita alla riservatezza, a dimostrazione del fatto che il vero punto di forza delle procedure amiables è proprio questa caratteristica. Sono parzialmente difformi le statistiche riportate dalla società Ellisphere, secondo cui una procedura di conciliation su quattro sarebbe stata omologata nel periodo 2008-2014, che sottolinea come il rapporto sale a uno a due per la regione Ile-de-France (v. Ellisphere, L’homologation de la conciliation, febbraio 2015, disponibile su www. Informations-economiques.fr).

528 Cfr. Y.CHAPUT, Le droit français, cit., p. 174 che osserva come tali procedure «condui[sent] le débiteur à anticiper ses difficultés et à préparer, à l’amiable, des

Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.

150 Sia la procedura di sauvegarde che il redressement judiciaire, di cui,

secondo molti la prima rappresenta una versione anticipata,

⁵²⁹

mirano

a consentire il proseguimento dell’attività, a salvaguardare l’impiego e

a premettere l’esdebitazione.

⁵³⁰

Il legislatore francese esprime

chiaramente l’intento di tutelare non solo gli interessi dei creditori ma

anche degli altri stakeholder, in particolare dei dipendenti e più in

generale di tutti coloro che traggono un beneficio dal proseguimento

dell’attività di impresa. La liquidation judiciaire trova invece

applicazione, sempre in presenza dello stato di insolvenza, quando

risulti impossibile il risanamento.

⁵³¹

Sin da subito si nota come il

legislatore francese abbia predisposto un sistema, almeno sulla carta e

all’apparenza, coerente e ragionato in cui emerge con chiarezza

l’obiettivo perseguito. La priorità del legislatore è quella del

salvataggio dell’impresa, che è a sua volta espressamente condizionata

alla viability di quest’ultima.

⁵³²

In altre parole, quando il risanamento

529 V. Y. CHAPUT, La sauvegarde, cit., p. 16 e P. PETEL, Le nouveau droit des

entreprises en difficulté, in La Semaine Juridique Entreprises et Affaires 2005, p.

1509 che la definisce quale procedura collettiva «allégée». Secondo P.ROUSSEL -GALLE, La procédure de sauvegarde, cit. p. 27-51 invece, nonostante le numerose similitudini, lo spirito della sauvegarde sarebbe completamente diverso da quello del redressement. Anche F.-X.LUCAS, Aperçu de la reforme, cit., p.1184, osserva che la sauvegarde «est la réplique du redressement judiciaire, mais d’un

redressement judiciaire que l’on a expurgé de toutes ses dispositions inquiétantes».

530 Si veda l’art. L. 620-1, cod. comm., «[la] procédure est destinée a faciliter la

réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi, et l’apurement du passif». Le finalità sono le

medesime indicate dall’art. L. 631-1 cod. comm., relativo alla procedura di

redressement judiciaire.

531 Art. L-640-1 cod. comm. che dispone: «Il est institué une procédure de

liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur […] en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible». La procedura di liquidazione

francese si svolge come una procedura di natura liquidatoria, con la finalità di cedere i beni del debitore al fine di soddisfare i creditori. Avverte però F. PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit., p. 538 che anche nella liquidation si dissociano le sorti dell’impresa da quelle del debitore, essendo prevista la cessione (anche parziale) dell’impresa come going concern «à un cessionaire, qui saura,

est-it espéré réussir là où le débest-iteur à échoué».

532 La procedura di liquidation judiciaire ricopre dunque negli intenti un ruolo residuale, trovando applicazione solo quando non sarà possibile aprire una procedura che assicuri la continuità aziendale. Cionnonostante in due casi su tre

151 è apparentemente possibile, occorre tentare.

⁵³³

Il legislatore francese

sposa quindi l’approccio multivaloriale, per cui la procedura

concorsuale deve essere gestita nell’interesse di tutti i soggetti

coinvolti dal dissesto (e quindi i creditori, il debitore, i dipendenti, i

fornitori, ecc.).

⁵³⁴

Quello che interessa è capire se a questa

dichiarazione d’intenti faccia seguito un sistema che effettivamente

appresta una qualche forma di tutela anche per soggetti diversi dai

creditori.

Allo stesso modo del legislatore statunitense e italiano, quello

francese prevede una serie di benefici per il debitore, al fine di

favorire il ricorso alla procedura di sauvegarde, in cui il dissesto è

meno grave (il debitore non versa ancora in cessation des paiements) e

l’esito positivo della procedura dovrebbe essere agevolato.

L’apertura della procedura di sauvegarde può essere richiesta solo su

domanda del debitore

⁵³⁵

in presenza di difficoltà insormontabili

⁵³⁶

ma

«[on] constate l’absence de tout espoir de redressement» e dunque la liquidation rimanga nei fatti la procedura cui si fa più spesso ricorso (v. F. PÉROCHON,

Entreprises en difficulté, cit., p. 537).

533 La valutazione pare simile a quella richiesta dal legislatore italiano per l’accesso alla procedura di amministrazione straordinaria imponendo una valutazione circa la sussistenza di concrete prospettive di recupero. Il venire meno di tali prospettive comporta naturalmente l’obbligo di conversione della procedura da redressement in

liquidation judiciaire.

534 Cfr. A. BRUNET, op.cit., §1, che osserva come in seguito ai diversi interventi normativi si è assistito a un’evoluzione della funzione del diritto concorsuale francese, per cui attualmente «la mission première du législateur est de sauver

l'entreprise débitrice et, si possible, de payer ses créanciers».

535 Cfr. Articolo L. 620-1 cod. comm., «il est institué une procédure de sauvegarde

ouvert sur demande d’un débiteur». Il monopolio del debitore sull’apertura della

procedura è previsto, secondo C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en

difficulté, Paris, 8°ed. 2013, al fine di responsabilizzarlo. Il carattere volontario della

procedura è altresì strettamente legato con la natura delle difficoltà, non ancora tali da determinare la cessation des paiements: «le fait que le dirigeant se présente

devant le tribunal, avant que ses difficultés ne deviennent trop graves, et en particulier avant la cessation des paiements, commande un traitement particulier»

(così P.ROUSSEL-GALLE, La procédure de sauvegarde, cit. p. 28).

536 È del tutto irrilevante la natura delle difficoltà (che potranno così essere finanziarie, economiche, sociali, o di altro tipo), rilevando soltanto l’intensità delle stesse. Così C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises, cit. pp. 246-247 ss., che rileva come la giurisprudenza abbia accolto una definizione estesa di difficoltà

152 in assenza della cessation des paiements. La procedura di

redressement, che persegue le medesime finalità, troverà applicazione

invece in presenza dello stato di insolvenza

⁵³⁷

e conseguentemente la

legittimazione attiva per l’apertura della procedura è estesa anche ai

creditori

⁵³⁸

e al pubblico ministero,

⁵³⁹

esistendo pur sempre un

interesse pubblico alla soluzione della crisi.

insormontabili, al fine di «mantenir toutes les potentialités de la procédure de

sauvegarde». In questo senso si è pronunciata anche la (discussa) pronuncia della Cour de Cassation (Cass. Com. 8 marzo 2011) relativa alla società HOLD - Heart of La défense (cui in Francia si fa riferimento con il nome Cœur Défense) che secondo

la ricostruzione della Cour d’Appel de Paris aveva fatto ricorso strumentalmente alla procedura trattandosi di una holding finanziaria (dunque sostanzialmente una scatola vuota che non svolgeva attività d’impresa in senso stretto e senza dipendenti), al fine di eludere le condizioni contrattuali (particolarmente gravose) in cui si era venuta a trovare. Come osserva M. MENJUCQ,Affaire cœur défense. La Cour de Cassation recadre la cour d’appel de Paris sur la notion de difficultés justifiant une sauvegarde, in Rev. proc. coll., 2011 n. 2, rep. 2, la Cassazione ha

interpretato le disposizioni del codice alla lettera, chiarendo che la natura delle difficoltà è irrilevante (non dovendo tali difficoltà riguarda l’attività, ma potendo essere semplicemente finanziarie) e ritenendo necessaria e sufficiente l’unica condizione delle difficoltà insormontabili.

537 Naturalmente il sopraggiungere della cessation des paiements durante la

sauvegarde comporta l’obbligo di convertire la procedura. L’articolo L. 622-10 cod. comm., impone al Tribunale, su istanza di parte o anche d’ufficio di convertire la

procedura, inter alia, (i) in redressement se sopraggiunge l’insolvenza, purché sia possibile la continuazione dell’attività di impresa; (ii) in liquidation se sopraggiunge l’insolvenza ma non risulta possibile la continuità; e (iii) in redressement se non è stato predisposto alcun piano, ma l’impresa verserà «de manière certaine et à bref

délai» in stato di insolvenza.

538 Rileva F.PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 219, come la «saisine du

Tribunale» effettuata da parte dei creditori presenti comunque alcune difficoltà (tra

cui la prova dello stato di insolvenza) e rischi (ossia il rischio di dover risarcire il danno qualora il giudice rigetti l’istanza e ritenga il creditore abbia agito con malafede). Nella prassi sono i creditori istituzionali (principalmente le banche) a richiedere l’accertamento dello stato di insolvenza.

539 Sino alla pronuncia del Conseil Constitutionel n. 2012-286 del 7 dicembre 2012 era ammessa dall’art. L. 631-5 cod. comm. l’apertura della procedura concorsuale d’ufficio, adesso ritenuta costituzionalmente illegittima in quanto lesiva del principio del giusto processo. Come aveva osservato J.-L.VALLENS, La preuve de la

cessation des paiements, in Rev. proc. coll., 2009 étude 25, §20, attesa l’attribuzione

del potere di apertura della procedura al pubblico ministero si trattava di una «anomalie procédurale que rien ne justifie plus)». Con la riforma del 2014 l’art. L. 631-5 cod. comm. è stato modificato e adesso prevede che, quando il Tribunale ritiene che un soggetto versi in stato di cessation des paiements deve informare il p.m. il quale potrà esercitare il suo (pre-esistente) diritto di instaurare la procedura concorsuale.

153 Nella sauvegarde il debitore non subisce lo spossessamento, ma deve

essere autorizzato dal juge-commissaire per il compimento degli atti

di straordinaria amministrazione. Il diverso grado della crisi presente

nel redressement comporta invece l’esigenza di esercitare un maggior

controllo sul debitore:

⁵⁴⁰

il debitore continua a esercitare l’attività

d’impresa

⁵⁴¹

ma è affiancato da un administrateur judiciaire,

⁵⁴²

che

assume un ruolo più decisivo.

⁵⁴³

Cambia l’atteggiamento del legislatore con riferimento alle cessioni.

Nella sauvegarde il piano può prevedere la cessione di rami d’azienda

o singoli beni non strumentali

⁵⁴⁴

e mai invece dell’impresa nel suo

complesso, essendo il plan de cession estraneo a questa procedura

⁵⁴⁵

e

540 Funzione della fase di osservazione è sempre quello di effettuare una vera e propria «diagnostic», così F.PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. pp. 413 e 521. Nel redressement tale fase è più strutturata ed è intervallata da controlli periodici effettuati dal Tribunale. L’articolo L.631-15 prevede ad esempio che l’administrateur, entro due mesi dall’apertura della procedura, predisponga una relazione relativa alla capacità (soprattutto finanziaria) del debitore di mantenere in vita l’azienda nel prosieguo e attribuisce al Tribunale il potere di valutare se consentire il proseguimento della procedura o la sua conversione in liquidation. 541 Questa caratteristica è coerente con la finalità di risanamento. Il

debtor-in-possession è, infatti, colui che più è in grado di gestire la ripresa economica

dell’impresa, purché sia munito dei giusti incentivi e i suoi interessi siano allineati con quelli degli altri stakeholders.

542 Le funzioni dell’administratuer vengono graduate dal Tribunale e possono spaziare dall’assistenza nella gestione ordinaria dell’impresa sino alla supervisione dello stesso, v. Y.CHAPUT, Le droit français, cit. p. 178.

543 A differenza della sauvegarde, dove la predisposizione del piano compete al debitore, coadiuvato dall’administrateur i ruoli sono in questa procedura invertiti: «il incombe à l'administrateur, avec le concours du débiteur, d'élaborer le projet de

plan» (Articolo L. 631-19 cod. comm.). Sul punto v. diffusamente F.PÉROCHON,

Entreprises en difficulté, cit. p. 521.

544 Articolo L. 626-1 e 626-2 cod. comm. Sul punto anche P. DELEBECQUE –M. GERMAIN, Traitè de droit commercial, Paris 2004, Vol. II, n. 3172, che osserva come nella sauvegarde «l’entreprise n’est pas a vendre», a differenza da quanto avviene invece nel redressement (v. infra, nota 548).

545 È stato giustamente osservato che la procedura «è finalizzata alla riorganizzazione e non al vero e proprio risanamento» (E. FRASCAROLI, Il

concordato fallimentare, cit. p. 1249). Il divieto di procedere a una cessione

dell’impresa viene giustificato facendo appello alla ratio della sauvegarde che sembra incompatibile con una espropriazione del debitore: «la philosophie de la

sauvegarde reposant sue une démarche volontaire du débiteur ne doit pas pouvoir aboutir à son expropriation», ma a ben vedere appare eccessivamente rigida ben

154 ritenuto alla stregua di una «expropriation» del debitore.

⁵⁴⁶

E’

importante notare che nella sauvegarde la continuazione dell’attività

d’impresa rileva quindi soltanto quando è diretta (o soggettiva). Il

bene tutelato è non tanto il proseguimento dell’attività in sé (e dunque

il concetto di impresa in senso oggettivo), quanto la possibilità per il

debitore, persona fisica o giuridica, di risanare la propria attività e

proseguirla. Caratteristica questa di cui il legislatore è ben

consapevole, volendo porre le condizioni per indurre il debitore a

anticipare veramente l’emersione della crisi, creando una procedura

per lui assolutamente vantaggiosa, soprattutto rispetto al

redressement.

⁵⁴⁷

été préférable […] de permettre une cession avec l’accord du débiteur» (così C.

SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Paris, 8°ed. 2013, p. 601 e nello stesso senso anche F. PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 445). L’impossibilità che la procedura scaturisca in un plan de cession rappresenta un vantaggio per il debitore, che è così incentivato a instaurare la procedura avendo la certezza che essa non potrà che concludersi con un plan de continuation (v. F.-X. LUCAS, Du plan de continuation, cit., p. 39). Differentemente, sia nell’ordinamento Italiano che in quello statunitense la nozione di risanamento è più ampia (coprendo anche l’ipotesi in cui la continuazione dell’attività avviene sotto la direzione di un nuovo soggetto) ed è altresì ammesso anche il piano c.d. liquidatorio (ossia che prevede una liquidazione atomistica).

546 Espropriazione illegittima in ragione del fatto che il debitore non è del resto ancora in stato di cessation des paiements, così Y.CHAPUT, Le droit français, cit. p. 181. Invero si tratta dello stesso ragionamento proposto dalla nostra dottrina per sostenere l’illegittimità costituzionale delle offerte concorrenti introdotte nell’estate del 2015. V. S.AMBROSINI, Il nuovo concordato preventivo, cit., p. 363 e G.BOZZA,

Brevi considerazioni su alcune norme dell’ultima riforma, in Fallimenti e Società.it,

p. 12. Al fine di eliminare ogni dubbio, la Commissione Rordorf ha ritenuto di consentire le offerte concorrenti nel concordato preventivo solo quando il debitore sia insolvente e non solo in stato di crisi (COMMISSIONE RORDORF, Relazione allo

schema di legge delega, cit. p. 12).

547 La differenza tra sauvegarde e redressement deve, infatti, essere ravvisata proprio nell’assenza di elementi che possono essere valutati come «menaçants» (così F.-X. LUCAS, Aperçu de la réforme, cit., p. 1184), incitando il «chef

d’entreprise à utiliser la procédure de sauvegarde, en lui octroyant des avantages qu'il n'aura pas s'il attend la cessation des paiements» (così P.M.LE CORRE,

1807-2007, 200 ans, cit., §22). In controtendenza devono essere interpretate invece alcune

novità del 2014, in particolare la possibilità per i creditori di proporre un piano concorrente (solo nella sauvegarde in cui sono previste le classi). Questa novità rende la procedura più rischiosa per il debitore, ma F.-X.LUCAS, Présentation de

l’ordonnance portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, in Bull. Joly Entreprises, Mars-Avril 2014, n° 2, p. 111 la

155 Nel redressement la procedura si svolge alternativamente tramite un

plan de continuation o tramite la cessione integrale dell’impresa (plan

de cession).

⁵⁴⁸

La continuazione soggettiva benefica di un chiaro favor

legislativo in quanto la cessione come going concern può essere

approvata dal Tribunale in via subordinata, solo se il piano risulti

«manifestement insusceptible de permettre le redressement»

⁵⁴⁹

.

Le modalità operative delle procedure sono per il resto simili.

L’apertura della procedura determina la sospensione delle azioni

esecutive e cautelari (suspension des poursuites) e alcuni effetti tipici

delle procedure concorsuali,

⁵⁵⁰

cui segue un periodo di osservazione

ritiene necessaria e confida nel ruolo dei Tribunali i quali dovranno vigilare per assicurare che i piani concorrenti non realizzino «une expropriation illégitime du

débiteur».

548 Il plan de cession non è disciplinato direttamente nella parte del code de

commerce relativa al redressement (ma in quella relativa alla liquidation judiciaire)

dando atto a un acceso dibattito in dottrina circa la funzione del piano di cessione e circa la necessità di approvarlo nell’ambito di una procedura di liquidation (quindi previa conversione). Come osserva G. COUTURIER ,Le plan de cession, instrument de restructuration des entreprises défaillantes, in Bulletin Joly Sociétés, 1 février

2008 n° 2, p. 142, al plan de cession non può essere attribuita una funzione meramente liquidatoria e non consiste in una mera cessione dell’attivo. Il plan de

cession impone l’applicazione di una disciplina specifica, posto che la cessione

dell’impresa comporta il trasferimento dei contratti in corso di esecuzione (a prescindere dalla volontà del terzo contraente ceduto), dei dipendenti e il proseguimento dell’attività. È dunque corretto (oltre che economicamente più efficiente, atteso il significato negativo attribuito nel comune sentire alla liquidation) eseguire e approvare il plan de cession nell’ambito del redressement, posto che, come osserva L.-C. HENRY, Le plan de cession et la loi de sauvegarde des

entreprises, in Gazette du Palais, 7-8 sept. 2005, p. 39, «les apparences ne doivent pas tromper: les objectifs du plan de cession sont ceux de la procédure de sauvegarde et ceux du redressement».

549 Così Articolo L. 631-22 cod. comm., recentemente modificato. Il rapporto di subordinazione tra le due opzioni è stata introdotta nel 2005, quando lo stesso articolo prevedeva che Tribunale potesse preferire la cessione soltanto se il debitore non fosse in condizione di assicurare la continuità. In dottrina E. MOUIAL -BASSILANA,Plan de cession versus plan de continuation: la faveur discrète de la Cour de cassation envers la cession, in L’Essentiel, 2 décembre 2014, n. 11, p. 2, ha

osservato che il carattere sussidiario del piano di cessione è in realtà solo apparente. L’ampia discrezionalità attribuita all’autorità giudiziaria e la lettera della norma che non stabilisce dei criteri precisi, consente un ampio spazio di manovra e anzi, i Tribunali sembrano spesso propensi a favorire la cessione.

550 Tra cui: l’apertura del concorso tra creditori e il divieto di pagare i creditori anteriori, la sospensione del corso degli interessi legali e convenzionali e la cristallizzazione del passivo.

156 di sei mesi, che può essere prolungato,

⁵⁵¹

durante il quale il debitore

deve elaborare un piano,

⁵⁵²

che persegue le finalità della procedura.

⁵⁵³

Qualora la procedura (di redressement o sauvegarde) si svolga

attraverso un plan de continuation, la disciplina è sostanzialmente la

medesima. Il piano, predisposto dal debitore, non ha un contenuto

tipico ma deve fornire indicazioni circa le prospettive di ripresa,

indicare le modalità di soddisfazione del passivo, esporre le

Nel documento Obiettivi del diritto fallimentare e impresa. Un’inarrestabile evoluzione alla prova dell’effettività. (pagine 149-168)