Capitolo III - Esperienze a confronto
3. L’ordinamento francese
3.2 Le procedure amiables
La prevenzione della crisi rappresenta l’elemento centrale degli
interventi del legislatore francese degli ultimi trent’anni.
507Le procedure amiables si caratterizzano per la loro volontarietà
508e
per lo stadio non avanzato delle difficoltà economiche in cui si deve
505 Motivo che induce F.PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 47, a essere prudentemente scettica.
506 Viene riportato un tasso di successo (inteso come misura delle procedure concorsuali che sono state evitate) del 67%, con riferimento all’anno 2004. V. le statistiche riportate da Ile-de-France, in Les Petites Affiches, 20 sept. 2005, p. 3. 507 Anche l’ultima riforma del 2014 è intervenuta secondo A. AB-DER-HALDEN –P. ROUSSEL-GALLE,La conciliation améliorée, in Rev. proc. coll., juillet 2014, n. 4,
doss. 29, al fine di rendere gli istituti «plus attractifs pour le débiteur mais aussi
pour les créanciers». Osserva Y. CHAPUT, Un nouveau droit des entreprises en
difficulté, plus efficace, plus équilibré? Propos conclusifs. in Rev. proc. coll., Juillet
2014, n. 4, doss. 41 §4 che l’architettura del diritto concorsuale francese è ormai sufficientemente chiara e stabile: «les changements sont imperceptibles et notre
schéma désormais bien mémorisé s'impose: de la détection au traitement, en passant par la prévention».
508 Non vi è in tal senso un obbligo per il debitore di ricorrere a queste procedure (obbligo che sussiste invece per le procedure concorsuali quando si verifichi la
cessation des paiements). In ogni caso, F.-X.LUCAS, Le sort du débiteur, in Petites
affiches 14 juin 2007 n. 119, pp. 61-62 osserva che nei confronti di un debitore che
non si attivi per tempo, sfruttando le numerose opzioni messe a disposizione dal legislatore al fine di superare la crisi (ad esempio chiedendo la nomina di un
mandataire o di un conciliateur), potrebbe essere oggetto di un’azione di
responsabilità. Di recente la Cour d’Appel de Douai ha ritenuto che, nonostante l’assenza di un obbligo giuridico di accedere a una procedura amiable, «s’abstenir
de s'orienter vers ces mesures peut caractériser une faute de gestion quand cela cause un préjudice aux créanciers» (CA Douai, 2e ch. 1re sect. 4 déc. 2013, n°
12-05585, con nota di C.DELATTRE, L'absence de recours à une mesure de prévention
peut être une faute de gestion, in Rev. Proc. Coll., Novembre 2014, n° 6).
Sottolineano i pericoli insiti in un tale approccio F.MACORIG–VENIER, Défaute de
mise en oeuvre des mesures de prévention et faute degestion, in Revue trimestrelle de droit commercial, 2013, p. 334 atteso che le procedure amiables si caratterizzano
per la loro volontarietà: gli autori concludono però che il Tribunale dovrà effettuare un attenta analisi, non fondando la decisione sull’esclusivo elemento del mancato ricorso a una procedura amiable, ma facendovi ricorso come ulteriore circostanza indiziaria.
Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.
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trovare il debitore per accedervi
509: rientrano così a pieno titolo negli
strumenti di prevenzione della crisi.
510Il loro svolgimento è assolutamente confidenziale. Oltre a non essere
prevista all’apertura della procedura alcuna forma di pubblicità,
esistono specifici obblighi di riservatezza che gravano su coloro che vi
prendono parte.
511In questo modo il debitore può ricorrervi senza
influire sulla continuità aziendale che è invece minacciata dalla
perdita di fiducia che consegue automaticamente all’apertura
(pubblica) di una procedura concorsuale e che aggrava inevitabilmente
la crisi.
509 In particolare, ai sensi dell’articolo L. 611-4 cod. comm., la conciliation può essere chiesta solo se il richiedente «ne se [trouve] pas en cessation des paiements
depuis plus de quarante-cinq jours». Come osservato da F.PÉROCHON, Entreprises
en difficulté, cit. p. 70 si tratta di una novità che segna un punto di rottura
nell’ordinamento francese («véritable petite révolution» secondo A. LIENHARD,
Code des procédures collective commenté, Parigi, 2011, p. 9), in cui al ricorrere
dello stato di insolvenza era storicamente previsto l’obbligo di depositare i bilanci in Tribunale e di accedere a una procedura concorsuale. Nel 2005 per la prima volta si ammette invece che il debitore insolvente – purché non siano decorsi i fatidici 45 giorni – possa ricercare una soluzione negoziale alla crisi.
Con riferimento invece al mandat ad hoc, atteso il silenzio del dato normativo, è dubbio se anch’esso possa essere richiesto in stato di cessation des paiements. Attesa l’assenza di un divieto di nomina del mandataire in presenza di cessation des
paiements e posto che nei 45 giorni che seguono il debitore è libero di assumere
qualsiasi iniziativa (anche aprire la procedura di conciliation), fermo restando l’obbligo di portare i bilanci in Tribunale se il quarantacinquesimo giorno tale stato permane, la nomina del mandataire dovrebbe essere possibile. Alcuni autori (tra cui F.PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 71 e anche A.LIENHARD, op.cit, p. 7) ritengono però prudente esprimersi in senso contrario, restringendo il campo di applicazione del mandat rispetto alla conciliation.
510 Y.CHAPUT, Le droit français, cit., p. 173.
511 V. l’articolo L. 611-15 cod. comm. che prevede «toute personne qui est appelée à
la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité». Prima che la loi de sauvegarde la
modificasse, la disposizione imponeva alle parti il segreto professionale, sanzionato anche nell’ordinamento francese con la responsabilità penale. La modifica normativa, che impone quale sanzione per la violazione dell’obbligo di riservatezza la (sola) responsabilità civile, ha quindi affievolito l’efficacia della norma, posto che è adesso necessario fornire l’ardua prova del nesso di causalità tra il danno e la violazione dell’obbligo.
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La disciplina del mandat ad hoc è volutamente
512molto scarna,
essendo così possibile conformare la procedura alle specifiche
esigenze del caso.
513Il mandataire è nominato dal Tribunale su
domanda del debitore, la durata della nomina e le funzioni sono fissate
(ad hoc) dal Tribunale e la legge impone soltanto alcune condizioni di
ineleggibilità, al fine di garantirne l’indipendenza.
514Il mandataire
non offre un supporto al debitore ma svolge piuttosto il ruolo di
arbitro o intermediario tra quest’ultimo e i creditori, al fine di sondare
il terreno e valutare la possibilità di procedere con una conciliation (o
una sauvegarde), con una possibilità di riuscita maggiore.
515La procedura di conciliation facilita, tramite la nomina di un
conciliateur, che deve eseguire l’incarico nel termine massimo di
cinque mesi,
516la conclusione di un accordo tra il debitore e alcuni dei
suoi creditori principali, con la finalità di porre fine alla crisi.
517La
512 Osserva F.PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 71 che «le législateur a su
[…] résister en 2005 à la tentation de trop légiférer et il a pour l’essentiel respecté le vide juridique délibérément laissé en 1994 autour du mandat ad hoc». La figura
del mandat ad hoc nasce nella prassi dei Tribunali e viene codificata per la prima volta nel 1994, come rimarca F.DERRIDA -J.P.SORTAIS, op.cit, § 18 che osserva «il
s'agit de la première apparition […] d'un personnage déjà connu».
513 Secondo F. PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 71, non si tratterebbe nemmeno di una procedura nel senso proprio del termine.
514 In particolare l’art. L.611-3 cod. comm. precisa che il mandataire non deve essere stato legato da un precedente rapporto di impiego, a qualunque titolo, con il debitore, con coloro che sono legati da un rapporto di controllo con il debitore e con i creditori. Nella prassi l’incarico viene sovente svolto da mandataires de justice (ma non vi è un vincolo in tal senso).
515 V. A.LIENHARD, op.cit, p. 7, che osserva «il est possible que le contexte global
de la réforme du 26 juill. 2005 donne un nouvel élan au mandat ad hoc, qui pourrait servir aussi bien à préparer la conciliation […] que la sauvegarde dont la réussite supposera une anticiation des réactions possibles des créanciers». Nello stesso
anche A. JORIO,Legislazione francese, cit., p. 1073, il quale ritiene che il mandat ad hoc rappresenti spesso l’anticamera della conciliation anche in ragione del vincolo
temporale esistente per la seconda procedura e l’assenza di un tale vincolo per la prima e A. AB-DER-HALDEN –P.ROUSSEL-GALLE, op.cit., §24 per cui le procedure
amiables possono, infatti, essere definite anche come procedure «préparatoires».
516 A. AB-DER-HALDEN – P.ROUSSEL-GALLE, op.cit., §11 i quali rilevano come l’ultima riforma sia intervenuta al fine di chiarire la durata massima della procedura. 517 Art. L. 611-7 cod. comm. che disciplina la missione del conciliateur, per il quale vigono le stesse incompatibilità del mandataire, chiarendo che egli deve «favoriser
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conciliation, che dal 2005 ha sostituito la procedura di règlement
amiable,
518può essere aperta in presenza di difficoltà effettive, o
anche solo prévisibles.
519Non essendo una procedura concorsuale non
consegue alcuna limitazione della libertà del debitore e l’apertura
della procedura non comporta l’automatic stay. Una forma di
protezione del patrimonio del debitore può essere richiesta dal
debitore.
520Se durante la conciliation si raggiunge un accordo, le parti hanno la
facoltà di chiedere la constatation del Tribunale o l’omologa,
521con
amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi».
518 La disciplina del règlement amiable continua invece ad applicarsi all’imprenditore agricolo; per una disamina si rinvia a F.PÉROCHON, Entreprises en
difficulté, cit. pp. 67 ss.
519 F.PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 77 osserva «cette hypothèse est
tellement vague que l’on ne voit guère de cas dans lesquels la procédure ne pourrait être engagée». Secondo A. LIENHARD, op.cit, p. 8 l’intento del legislatore era proprio quello di inserire una condizione talmente ampia e flessibile da favorire il ricorso in massa alla procedura. In senso critico G.CARMELLINO, Le droit français
des entreprises en difficulté e i rapporti con la nuova normativa europea, in Fall.
2015 p. 1063 che ritiene vi sia un rischio di ricorso strumentale alla procedura, «in un momento troppo precoce, il quale non legittima, all’evidenza alcun sacrificio dei creditori». Invero, a meno di non pensare a una conversione nella procedura di
sauvegarde accélleré (nella versione normale o finanziaria, in cui la volontà della
maggioranza vincola anche i dissenzienti della medesima categoria), non si tratta di una procedura che impone alcun tipo di sacrificio per i creditori, i quali saranno liberi di non acconsentire all’accordo e i cui diritti non subiranno modifiche. 520 L’art. L. 611-4 cod. comm. estende alla conciliation l’applicazione dell’art. 1244-1 del Code Civil, che disciplina l’istituto del c.d. delais de graçe che consente al giudice, su domanda del debitore, «dans la limite de deux années, reporter ou
échelonner le paiement des sommes dues» (quindi sostanzialmente imporre una
moratoria per un periodo di due anni.) Rileva G.CARMELLINO, op.cit., pp. 1063-1064 che l’ordinamento francese presenta sotto questo profilo una criticità rilevante in quanto consente di estendere tale protezione del patrimonio non solo per la durata della procedura ma per tutta l’esecuzione dell’accordo, rischiando di congelare i diritti dei creditori (anche non aderenti) per troppo tempo, in contrasto anche con quanto previsto dalla Raccomandazione della Commissione Europea del 12 marzo 2014 nel considerando 18 e nell’art. 10.
521 Come rileva H. BOURBOULOUX, Confidentialité et trasparence réconciliées pour
la prévention et le traitement des difficultés, in Bulletin Joly Sociétés mai 2012, p.
183, la scelta tra constatation e omologa spetta solo formalmente al debitore, essendo verosimile che la decisione sia orientata dai creditori, posto che le conseguenze dell’una o dell’altra ricadono su di essi.
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rilevanti conseguenze sotto il profilo degli effetti, in quanto la prima
favorisce la riservatezza, mentre la seconda offre maggior certezza
giuridica.
522La constatation non prevede alcun tipo di controllo da
parte del Tribunale, che si limita ad attestare il raggiungimento di un
accordo tra le parti e a dichiaralo esecutivo; la constatation non
soggiace a pubblicazione alcuna, per cui rimane un fatto riservato.
523L’omologa al contrario comporta una perdita di riservatezza in quanto
è soggetta a pubblicazione, impone un controllo del Tribunale
(sull’assenza dello stato di cessation de paiements, sui diritti dei
creditori estranei e sulla capacità dell’accordo di garantire la
continuità aziendale che ne rappresenta un elemento necessario)
524e
comporta importanti benefici in caso di successiva procedura
concorsuale.
525Nonostante i rilevanti benefici dell’omologa,
potenziati nel 2014,
526per oltre il 90% degli accordi è richiesta la
mera constatation.
527522 F.PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 97.
523 Il principale rischio derivante dalla mera constatation consiste nella possibilità, in caso di successiva procedura concorsuale, che il Tribunale riporti indietro la data di
cessation des paiements, a un momento anteriore la conclusione dell’accordo: in
questo caso i pagamenti effettuati in virtù dell’accordo e le garanzie accordate saranno soggette alle nullités de la periode suspecte, comportando in buona sostanza la revocatoria delle stesse.
524 Art. L. 611-8 cod. comm., che richiede che le tre condizioni che ricorrano cumulativamente. Con riferimento al terzo requisito («assurer la pérennité de
l’entreprise») si esige che l’attività economica prosegua, ammettendo quindi anche
un accordo avente a oggetto la cessione integrale dell’impresa (la cui attività deve procedere). Non è invece passibile di omologa un accordo che preveda la liquidazione atomistica dei beni (sarebbe una «liquidation amiable»), potendo però essere oggetto di constatation, per la quale non sussistono questi requisiti (cfr. F. PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 86).
525 In particolare è prevista un’esenzione da revocatoria e la prededuzione per i finanziamenti effettuati in costanza di procedura o che sono disciplinati nel piano (privilège de l’argent frais). Sui benefici si rinvia a P.M.LE CORRE, 1807-2007, 200
ans, cit. §23 e C. LEGUEVAQUES, Le sort des créanciers après la loi de sauvegarde
des entreprises: entre renforcement des droits et allègements des devoirs? in Petites affiches, 17 février 2006 n° 35, p. 63.
526 F.-X. LUCAS, Présentation de l’ordonnance, cit., p. 113 con riferimento alle nuove specifiche che consentono di ampliare il novero delle prededuzioni derivanti dal c.d. argent frais e anche G.CARMELLINO, op.cit., p. 1066, per cui le modifiche estenderebbero il privilegio anche ai finanziamenti concessi dans le cadre della
Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.