Capitolo III - Esperienze a confronto
3. L’ordinamento francese
3.1 Le misure di allerta
Per fornire un quadro d’insieme non si può prescindere da una breve
disamina delle misure di détection (e poi di quelle di prevenzione). Un
sistema che miri seriamente alla salvaguardia delle imprese non può,
infatti, prescindere dalla prevenzione e dall’adozione di misure che
favoriscano l’anticipazione del trattamento della crisi. Per promuovere
veramente la continuità è necessario intervenire prima che il dissesto
si sia aggravato.
494Con la locuzione procédures d’alerte, che rappresentano il «fiore
all’occhiello» dell’ordinamento francese,
495si vuole indicare l’insieme
eterogeneo di disposizioni che attribuiscono, mediante procedimenti
diversi e a una pluralità di soggetti diversi, il potere di attirare
l’attenzione di colui che dirige l’impresa sui pericoli che ne
pluralità di procedure, caratterizzate da regole diverse e da una diversa gravità della crisi risponde all’esigenza di «pouvoir appréhender chaque type de difficultés par la
procédure la mieux adaptée». L’Autore è molto critico, ritenendo che il legislatore
non abbia sufficientemente differenziato le diverse procedure tra di loro e ritiene il sistema sia nel complesso fortemente disfunzionale.
494 In questo senso l’analisi empirica consente di confermare che la rilevazione precoce della crisi è associata a una maggior efficacia della soluzione predisposta. Le procedure accessibili prima dell’emersione della cessation des paiements (e in particolare la sauvegarde) hanno un tasso di successo (inteso come proseguimento dell’attività) più elevato rispetto alle procedure che presuppongono uno stadio di crisi più avanzato (come il redressement): sopravvivono alla procedura di
sauvegarde il 48% delle imprese, contro il 21% delle imprese che concludono un redressement. Prendendo in considerazione un lasso di tempo più lungo
(sopravvivenza a 8 anni dalla chiusura della procedura) le percentuali scendono (31% per la sauvegarde e 14% per il redressement), ma si mantiene il suddetto rapporto (dati reperiti da Ellisphere, Observatoire des entreprises. Perennité des
l’entreprises après l’ouverture d’une procédure collective, N. 20, novembre 2014,
disponibile in http://www.informations-economiques.fr/). Si esprime con favore anche A. JORIO, Legislazione francese, Raccomandazione della Commissione europea e alcune riflessioni sul diritto interno, in Fall. 2015, fasc. 10, p. 1073 il
quale ritiene che il complesso delle procedure amiables sia idoneo a consentire un intervento efficace e tempestivo.
Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.
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minacciano la sopravvivenza.
496Il presupposto generale, in presenza
della quale le misure possono essere attivate, è sostanzialmente
sempre il medesimo, essendo necessaria una minaccia alla «continuité
de l’exploitation»
497.
Al fine di aumentare le probabilità che l’allerta sia attivata il
legislatore ha attributo questo onere a una pluralità di soggetti, sia
interni che esterni all’impresa,
498tra cui (i) i soci dell’impresa; (ii) il
commissaire aux comptes;
499(iii) il comité d’entreprise;
500e (iv) il
presidente del Tribunal de Commerce.
501In buona sostanza le diverse disposizioni impongono un susseguirsi di
fasi, dove la preliminare è rappresentata dalla richiesta (più o meno
formale) di informazioni, effettuata da uno dei suddetti soggetti al
496 Si tratterebbe, riportando l’espressione di F.PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. pp. 46-47 di procedimenti in cui «quelqu’un va crier “Au feu!” de plus en plus
fort, jusqu’a ce que tous les intéressés – dirigeants et associés – aient entendu, dans l’espoir de provoquer une discussion en sein de l’entreprise et, le cas échéant, une réaction».
497 Tale criterio è stato introdotto con la riforma del 1994, ed è andato a sostituire un criterio di tipo contabile, come osservano F.DERRIDA -J.P.SORTAIS, La réforme du
droit des entreprises en difficulté. Premier aperçu, in Recueil Dalloz, 1994, p. 267,
§15 determinando un sistema più flessibile, seppur meno certo. Rileva F. PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 50, che si tratta di una nozione ispirata dal concetto anglo-sassone di going concern, che viene richiamato in più parti nel codice e comprende al suo interno tutti i fatti idonei a compromettere la continuità e di indebolire l’equilibrio finanziario.
498 Le diverse misure di allerta riguardano imprese diverse: l’allerta del commissaire
aux comptes opera ad esempio nei confronti delle società e delle personnes morales ayant une activité economique; l’allerta del Tribunale ha invece raggio d’azione
maggiore applicandosi invece a les sociétés commerciales, les groupements d'intérêt
économique, les entreprises individuelles (commerciales ou artisanales). Anche la
procedura che deve esser eseguita varia parzialmente a seconda del tipo di impresa e dal soggetto che attiva l’allerta.
499 F.PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 54 osserva che nella prassi l’allerta «officielle» viene raramente azionata, a causa delle dinamiche aziendali, rappresentando solo il 2% delle procedure di allerta.
500 L’allerta può essere attivata, in assenza del comité d’entreprise, dai delegati del personale ed è disciplinata dal codice del lavoro (art. L.2323-78 code du travail). 501 L’allerta attivata dal Tribunale è ritenuta elemento centrale del sistema di prevenzione e poggia sull’autorità morale che quest’ultimo può esercitare nei confronti dei dirigenti. Osserva Y. CHAPUT, La réforme de la prévention et du
traitement des difficultés des entreprises, in La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n° 32, 8 Sept. 1994, p. 381, §2 che «le président du Tribunal (de commerce ou de grande instance) sera l'homme orchestre de la prévention».
Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.
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consiglio di amministrazione; si passa poi – in assenza di risposta o
qualora questa non sia ritenuta soddisfacente – alla convocazione
dell’assemblea, alla cui attenzione sono portati i fatti rilevanti; e infine
alla segnalazione al Tribunale. Del canto suo il Tribunale può, sia in
seguito a una segnalazione, che di sua iniziativa, convocare gli
amministratori (o l’imprenditore) al fine di effettuare un colloquio
informale e assolutamente confidenziale.
502Il Tribunale non agisce in
questa sede come consigliere e non ha alcun potere impositivo
volendo soltanto esortare «une prise de conscience et, espère-t-on, une
réaction des dirigeants».
503La ratio delle misure di allerta deve,
infatti, ravvisarsi nella convinzione che chi gestisce l’impresa è spesso
incapace di vedere e valutare la realtà,
504per cui è necessario (e
sufficiente, in questa fase) stimolarlo e indurlo ad adottare le misure
necessarie per affrontare le difficoltà.
502 L’art. L.611-2 cod. comm., prevede che «Lorsqu'il résulte de tout acte, document
ou procédure qu'une société commerciale, un groupement d'intérêt économique, ou une entreprise individuelle, commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation». Fino alla dichiarazione di
incostituzionalità della relativa disposizione nel 2012 (e alla modifica normativa del 2014), se il presidente del Tribunale rilevava lo stato di cessation des paiements, poteva anche dichiarare la cessation des paiements d’ufficio; allo stato attuale può soltanto informare il p.m., il quale potrà effettuare la saisine du Tribunale (v. infra, nota 539).
503 F.PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 65 e in senso conforme anche A. JORIO,Legislazione francese, cit. p. 1072, per cui il presidente esercita un potere di
«moral suasion verso l’imprenditore affinché prenda coscienza della situazione e si adoperi per porvi rimedio», essendo comunque escluso che egli possa fornire consigli su come superare la crisi. In senso parzialmente difforme F.DERRIDA -J.P. SORTAIS, op.cit., § 16, il quale precisa che al presidente del Tribunale non spetta un ruolo meramente passivo, servendo la procedura a instaurare un dialogo tra quest’ultimo e i dirigenti, al fine di adottare le misure necessarie per superare le difficoltà, non potendo quindi escludersi un «échange de vues» tra le parti, atteso che al presidente compete anche la possibilità di effettuare un’attività para-investigativa (così anche Y. CHAPUT, La réforme de la prévention, cit. § 16) volta a raccogliere informazioni sulle condizioni dell’imprenditore.
504 Così, infatti, suggerivano i risultati del rapporto commissionato dal governo per la riforma del diritto societario negli anni 70 (c.d. rapporto Sudreau, dal nome del presidente della commissione) emanato nel 1975, v. diffusamente sul punto F. PÉROCHON, Entreprises en difficulté, cit. p. 46.
Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.