Scopo dell’analisi in un contesto incerto

Capitolo I - Quali finalità per il diritto fallimentare

5. Scopo dell’analisi in un contesto incerto

Chiarito, anche da una prospettiva economica, quali possono essere in

astratto le finalità perseguite da una disciplina di diritto concorsuale e

fornite alcune definizioni terminologiche, si può adesso spostare

l’attenzione sulle scelte di policy effettuate nel nostro ordinamento e

in altri a noi affini, per capire se vi è stata un’evoluzione verso le

finalità distributive o se forma tuttora oggetto di tutela esclusivamente

il ceto creditorio. Interessante è altresì rilevare in che modo e tramite

quali strumenti è attuata una tutela degli interessi di altri stakeholder,

quali i lavoratori, i fornitori, i clienti e lo Stato.

L’apparente favor per le soluzioni che consentono il risanamento,

appoggiate anche di recente dalla Commissione Europea, non deve,

infatti, trarre in inganno. Il risanamento, come tecnica cui fare ricorso

per il superamento della crisi può, come già visto, risultare coerente

con la finalità di tutela dei (soli) creditori.

In via preliminare si deve osservare

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che il nostro ordinamento

continua a essere caratterizzato da un’elevata frammentarietà per cui

non è possibile condurre un discorso unitario

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e l’esame degli

186 L’unica differenza, è evidente, riguarda la persona del debitore. In un caso egli ha diritto a ritenere la propria attività e a proseguirla; nell’altro invece le difficoltà economiche comportano per lui la perdita dell’impresa che passa a un diverso soggetto.

187 Diversamente E. RICCI,Procedure liquidatorie, procedure conservative, in Giur. Comm. 2001, p. 35, ritiene preferibile usare un linguaggio diverso, volto a

distinguere maggiormente la continuità diretta da quella indiretta, in quanto in quest’ultimo caso «la cessione dei complessi aziendali in blocco è soltanto una delle possibili “soluzioni” liquidatorie, affine a quella sperimentata nel fallimento» e dunque rappresenta solo una variante del modello liquidazione.

188 Rischiando così di anticipare, in qualche misura, le conclusioni.

189 La pluralità di procedure, le differenze esistenti tra le stesse e la mancanza di un disegno unitario e coeso sono spesso fonte di critica. In particolare, si rinvia a M. FABIANI, Diritto Fallimentare. Un profilo organico, Bologna 2015, p. 753, che

Tesi di dottorato di Costanza Alessi, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli, nell’anno accademico 2016/2017. Non riproducibile, in tutto o in parte, se non con il consenso scritto dell’autore. Sono comunque fatti salvi i diritti dell’Università LUISS Guido Carli di riproduzione per scopi di ricerca e didattici, con citazione della fonte.

54 obiettivi deve rivolgersi non tanto al diritto concorsuale nel suo

insieme, quanto alle diverse procedure in esso disciplinate. Solo dopo

aver esaminato la finalità perseguita nelle diverse procedure, sarà

possibile tracciare un quadro generale e appurare se esiste un disegno

coerente e organico, in cui una diversità di obiettivi dovrebbe essere

avvedutamente giustificata.

E’ lecito inoltre chiedersi se ha ancora senso volgere l’attenzione su di

una legge fallimentare che, dopo oltre settanta anni di vigenza è sul

punto

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di essere sostituita integralmente da una nuova e tanto attesa

legge,

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con la quale si vuole abbandonare la vituperata tecnica di

riforma «a innesto»

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per favorirne una «organica»

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e

prende atto della difficoltà di effettuare una ricognizione unitaria del diritto fallimentare, attesa l’esistenza di una realtà frastagliata. Si veda anche A.JORIO,

Introduzione generale, cit., p. 27, il quale rileva come la peculiarità del nostro

sistema non debba essere ravvisata tanto nell’esistenza di due opposte modalità di gestione della crisi di impresa (ossia una per le grandi e grandissime imprese e una per tutte le altre) quanto nella «intensità della divaricazione» esistente tra di esse, che è testimonianza di un vero e proprio (non sempre giustificato) «salto di mentalità tra linee conduttrici».

190 Nonostante le dimissioni del Presidente del Consiglio in seguito al risultato del referendum costituzionale del 4 dicembre 2016 e la caduta del Governo abbiano rallentato l’iter della riforma, che avrebbe dovuto essere approvata entro il 2016, la Camera dei Deputati ha approvato il testo del disegno di legge il 1° febbraio 2017 ed è attualmente in esame al Senato.

191 M. VIETTI,Il diritto concorsuale, Prospettive di una riforma, in Nuovo diritto delle società, 2015, p. 152 e anche G.B. PORTALE, Dalla "pietra del vituperio", cit., p. 15, il quale critica l’assenza di organicità e unitarietà del sistema, che potrebbe ritrovarsi con l’approvazione di un testo unico o codice dell’insolvenza.

192 Il termine è di A.PALUCHOWSKY, I poteri del Tribunale in sede di ammissione e

nel corso della procedura di concordato preventivo con particolare riferimento alle ipotesi di conversione della procedura in fallimento, in Dir. Fall., 2006, p. 576, ma

la posizione è sostenuta in modo pressoché unanime in dottrina. Le principali criticità sollevate nei confronti dell’attuale testo normativo derivano proprio dalla modalità con cui il legislatore è intervenuto negli anni successivi al 2005, che ha portato con sé una elevata incertezza (volatilità) sul contenuto delle norme e una generalizzata incoerenza sistematica. Si rinvia, tra i tanti autori che segnalano queste criticità a G. LO CASCIO, Il Concordato preventivo, cit. p. 63, che definisce il sistema come «scarsamente equilibrato»; M.FABIANI, Riflessioni sistematiche sulle

addizioni legislative in tema di crisi di impresa, in Nuove leggi civ. comm., 2016, p.

13, che parla di «bulimia» del Governo; M. VIETTI,op.cit., p. 150, che ritiene il

legislatore affetto da una «schizofrenia […] che finisce per minare anche tutto l’impianto della legge fallimentare»; e infine a F. SANTANGELI, Introduzione. Le

55 «strutturale»

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. L’interesse nei confronti della “vecchia” legge

fallimentare, in un quadro che si presenta come incerto e infinitamente

mutevole, è facilmente comprensibile se si riprendono le motivazioni

che hanno condotto a esaminare l’evoluzione del (le finalità del)

diritto concorsuale

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e soprattutto alla luce del fatto che la riforma in

atto, non dovrebbe compiere

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un taglio netto con ciò che la

precede,

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che rappresenta quindi pur sempre un punto di partenza.

commento alle disposizioni della Legge Fallimentare modificate dal d. l. n. 83/2015, conv., con mod., in l. 6 agosto 2015, n. 132, Milano, 2016, p. XIII, che ritiene la

disciplina nell’insieme frammentaria e incerta e conclude: «siamo giunti al punto più basso (sperando non si possa ulteriormente scendere) di una parabola discendente da cui pochi possono tirarsi fuori». Si segnala infine, ma non vuole essere una giustificazione, che il problema della tecnica normativa non riguarda esclusivamente il diritto fallimentare, ma abbraccia piuttosto tutto il settore della regolamentazione economica, rischiando di rappresentare un serio ostacolo alla crescita del nostro sistema economico (così G.D.MOSCO, La notte delle regole: responsabilità della

politica e problemi di tecnica legislativa, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2013,

p. 351ss.).

193 V. COMMISSIONE RORDORF, Relazione allo schema di legge delega per la

riforma organica delle procedure concorsuali, 29 dicembre 2015, disponibile su

http://www.tuttocamere.it/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=565, p. 1.

194 M.FABIANI, Riflessioni precoci sull’evoluzione della disciplina della regolazione

concordataria della crisi d’impresa, in il Caso.it, II, 303/2012, p. 2, il quale riteneva

ampiamento necessario un intervento di questo tipo già nel 2012, contrapponendolo alla criticata «tecnica del rattoppo», favorita invece dal legislatore per la materia fallimentare.

195 Difatti, come chiarisce E. FRASCAROLI SANTI, Il diritto fallimentare, cit. p. 3, «solo misurandosi con la tradizione storica e con i principi fondanti [di un] istituto è possibile, infatti, apprezzare i profili dell’evoluzione legislativa individuandone le motivazioni nell’ottica di un necessario e continuo adattamento del sistema di disciplina del dissesto e di tutela del credito alle esigenze socio economiche e politiche dell’epoca nel cui contesto, di volta in volta tale sistema si colloca». 196 L’uso del condizionale è d’obbligo, atteso che le sorti del progetto di riforma nato dalle risultanze della Commissione Rordorf (che prende il nome dal suo presidente, v. infra, capitolo IV) sono ancora incerte. Le valutazioni espresse sulla riforma sono naturalmente fondate sulla documentazione disponibile, rappresentata dalla Relazione pubblicata dalla Commissione Rordorf e dal disegno di legge approvato dalla Camera dei Deputati il 1° febbraio 2017 (Atto Camera 3671-bis), sulla quale ovviamente potranno intervenire modifiche durante l’esame al Senato. 197 Condivide la posizione M.FABIANI, Di un ordinato ma timido disegno di legge

delega sulla crisi d’impresa,in Fall., 2016, p. 262 che definisce il disegno di legge delega “timido” e esprime il dubbio (che condividiamo) che si tratti di «un ennesimo restyling delle procedure in atto».

56 Lo scopo che ci si prefigge è dunque quello di capire quali sono

(rectius, erano) i veri punti di forza, o di debolezza della Legge del

1942 a seguito delle sue numerose riforme, soprattutto sotto un profilo

sistematico, così da poter compiutamente valutare con occhi critici la

riforma con la consapevolezza di chi sa «d'où venons nous, que

sommes nous, où allons nous».

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198 Così la celebre inscrizione sulla famosa pittura a olio di Paul Gauguin, che si interroga sul senso della vita.

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Nel documento Obiettivi del diritto fallimentare e impresa. Un’inarrestabile evoluzione alla prova dell’effettività. (pagine 53-57)