7.1. Riserva legislativa della sanzione
La prima condizione che si deve porre alla possibilità dello schema rigido precetto contrattuale-sanzione legale è che sia la legge a stabilire la sanzione. Invero, solo la legge, nella sua esclusiva attribuzione del perseguimento della tutela degli interessi pubblici coinvolti, può stabilire l’introduzione di misure sanzionatorie avverso determinate condotte ritenute socialmente dannose. Inoltre, la fonte primaria, in quanto atto dotato di astrattezza e generalità, assicura la parità di trattamento sanzionatorio dei trasgressori, ai sensi dell’articolo 3 Cost., che non potrebbe essere evidentemente garantita da clausole contrattuali che prevedessero direttamente le sanzioni. In tal modo si può precisare un altro profilo del rapporto tra i due atti, nel contesto della
riserva di legge, nel senso che il contratto collettivo non può andare oltre la previsione della condotta vietata, cioè non può svolgere alcun ruolo nella fissazione della misura sanzionatoria, come già chiarito dalla giurisprudenza (33).
7.2. Accessorietà del ruolo dell’autonomia
È necessario sostenere, quale ulteriore limite al relativo ruolo, il carattere es-senzialmente accessorio e complementare della contrattazione all’interno della fattispecie sanzionatoria. In altri termini, nel sistema sanzionatorio il negozio collettivo può certamente svolgere una funzione integrativa del precetto legislativo, come avviene nella disciplina dell’apprendistato (cap. III, § 9). Esso, inoltre, può anche adempiere ad una funzione derogatoria di una norma di rango primario “cedevole”, la quale si applica fino a quando non intervenga la contrattazione ed è questa, peraltro, la modalità principale di integrazione tra le fonti nel diritto sanzionatorio. Viceversa, non può di-sciplinare la condotta vietata in maniera esclusiva ed originaria, mediante una disposizione legislativa che si limiti a stabilire la sanzione per la viola-zione di un precetto negoziale. Una tale legge sanzionatoria di mero rinvio equivarrebbe ad una norma “in bianco”, come tale inammissibile anche in virtù del principio di tassatività, di cui infra, nel testo.
Tale assunto deriva sia da ragioni relative al diritto sindacale ed alla natura del contratto collettivo quale atto di autonomia, sia da ragioni interne al si-stema sanzionatorio. Quanto al primo ordine di ragioni, in virtù del princi-pio di libertà sindacale di cui al noto articolo 39, primo comma, Cost. il da-tore di lavoro applica il contratto in quanto iscritto all’associazione stipulan-te o per scelta autonoma; ma, in base al medesimo principio, può anche non applicarlo – libertà negativa – ed in tale ultimo caso interviene la disciplina legislativa suppletiva. Dunque, non potrà essere imposto al medesimo dato-re l’applicazione dell’atto di autonomia, neppudato-re – ed, anzi, tantomeno – ai soli fini sanzionatori. Invero, al contrario della posizione dei lavoratori (su cui infra, nel testo), l’applicazione del contratto in tale ipotesi incide palese-mente nella sfera giuridico-datoriale, sicché rileva certapalese-mente il relativo con-senso dell’interessato. Ritenere il contrario significherebbe conferire effica-cia erga omnes al contratto collettivo compartecipe della fattispecie sanziona-toria, in contrasto anche con la seconda parte dell’articolo 39 Cost.
Relativamente alle ragioni interne al sistema punitivo, è evidente che se la tecnica sanzionatoria fosse congegnata con rinvio assoluto e incondizionato
alla fonte pattizia, la legge limiterebbe il proprio ruolo a “canale di trasmis-sione” dei contenuti negoziali alla fattispecie illecita, con l’evidente rischio, particolarmente in due casi, di un inammissibile vuoto di tutela del bene protetto dalla figura di illecito. L’ipotesi più grave, in quanto valevole erga
omnes, sarebbe quella della mancata stipula del contratto “delegato” dalla
legge; è evidente che in tale dispositivo la conclusione del contratto rappre-senterebbe la condicio iuris per l’operatività dell’intera fattispecie punitiva, sic-ché la sua omissione renderebbe lettera morta la previsione normativa pri-maria. L’altra situazione riguarda il caso in cui il datore di lavoro non appli-chi il contratto previsto; tale scelta, pienamente legittima ex articolo 39, pri-mo comma, Cost., lascerebbe tuttavia all’arbitrio di costui il proprio assog-gettamento alle sanzioni amministrative. Per tale motivo, un’ipotesi sanzio-natoria con il contratto in funzione di precetto senza quantomeno la previa legge “cedevole”, non potendo essere efficace erga omnes in contrasto con l’articolo 39, seconda parte, Cost., costituirebbe un potente disincentivo all’applicazione del contratto da parte dei datori di lavoro interessati.
Da tali considerazioni discende che la fattispecie deve essere disciplinata in modo tale che la fonte primaria si applichi comunque, anche in assenza, o contro la volontà, del contratto “integrativo/derogatorio”. Pertanto, si può dire che la necessità della fonte primaria, nel diritto sanzionatorio “delegifi-cato”, derivi non da una ratio di prevenire abusi ai danni dei destinatari, quanto da una funzione di garanzia dell’interesse giuridico protetto, cioè dall’esigenza di scongiurare un vuoto di tutela.
Consegue a quanto sopra che un’ipotesi sanzionatoria con un precetto po-sto direttamente dalla contrattazione collettiva, senza una previsione legisla-tiva “cedevole”, è suscettibile di illegittimità costituzionale per violazione degli articoli 97, 23, 25, 101 e 113 della Carta, cioè del principio di legalità (§ 2) – e non solo dunque della riserva di legge – perché rimetterebbe alle deci-sioni delle organizzazioni sindacali l’operatività della previsione punitiva o, peggio, all’arbitrio del singolo la propria assoggettabilità alle sanzioni ammi-nistrative, rendendo di fatto la volontà di parti private prevalente su quella della legge che ha previsto l’ipotesi sanzionatoria rilevante (34).
(34) La tesi riportata nel testo è stata già sostenuta da una Corte di merito (App. Torino 17
agosto 2015, n. 487, citata in C.SANTORO, La contrattazione collettiva nel sistema sanzionatorio
amministrativo, in LG, 2016, n. 6, 558 ss.), la quale ha stabilito che la deroga all’art. 7 del
d.lgs. n. 66/2003, prevista dall’art. 17 comma 6-bis, non può trovare applicazione in assenza di clausole contrattuali volte a disciplinare, in sua vece, il regime dei riposi giornalieri per il personale del SSN; ne consegue che deve ritenersi pienamente operante anche per il perso-nale sanitario il limite legale delle 11 ore consecutive di riposo ogni 24 ore, previsto quale regola generale dall’art. 7 del d.lgs. n. 66/2003, atteso che il contratto di categoria non con-templa deroghe.
L’ulteriore profilo della relazione tra legge e contrattazione, nel quadro del principio di legalità, è quindi l’essenziale ruolo della legge, in funzione ordi-naria di previsione del precetto integrabile dalla fonte autonoma ovvero suppletiva di quest’ultima.
In relazione alle singole fattispecie sanzionatorie in cui si realizza il modello integrativo legge-contratto collettivo, parte della dottrina nega che l’applicazione delle sanzioni, quale conseguenza dell’inosservanza di limiti contrattuali, determini profili di criticità rispetto al principio di riserva di legge di cui all’articolo 1 della legge n. 689/1981 (35). In questa visione si ri-tiene che le previsioni contrattuali introducano non un elemento integrativo del precetto normativo, quanto piuttosto una «condizione di non punibilità» dell’agente. Tuttavia, in senso contrario si può osservare che in ogni fatti-specie sanzionatoria coinvolgente l’autonomia collettiva la previsione nego-ziale si inserisce strutturalmente nel precetto legale, integrandolo, modifi-candolo e perfino sostituendolo. In tal modo, con l’intervento della contrat-tazione la legge si “ritrae”, con i limiti e le modalità osservate, ed affida la disciplina all’autonomia. Quest’ultima sostituisce l’eteronomia, non operan-do dall’esterno della fattispecie, ma dal suo interno. Viceversa, le cause di non punibilità, se con questa locuzione si intendono le esimenti o cause di giustificazione, operano dall’esterno del precetto normativo, che resta inte-gro, essendo previste in disposizioni diverse dalla fattispecie tipica. Inoltre, sul piano funzionale, le esimenti comprimono l’area della punibilità in rela-zione alla necessità di tutela di interessi, rilevanti nel caso concreto, che con-trastano con l’esigenza di reprimere la condotta illecita; viceversa, da tale ot-tica, la funzione della contrattazione collettiva è ben diversa ed attiene, co-me detto, alla ricerca del consenso dei destinatari in vista della tenuta del si-stema sanzionatorio.