Il contratto di apprendistato è tradizionalmente materia in cui la legge ha of-ferto ampio spazio alla disciplina contrattuale collettiva (32). Nel solco di tale retaggio, già l’abrogato articolo 2 del decreto legislativo n. 167/2011, ed ora l’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, dispo-ne che la disciplina del contratto di apprendistato è rimessa, in alternativa ad appositi accordi interconfederali, ai contratti collettivi di lavoro stipulati a livello nazionale da associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparati-vamente più rappresentative sul piano nazionale. La disciplina collettiva, tut-tavia, deve osservare taluni principi fissati dalla legge, tra i quali qui rilevano: a) divieto di retribuzione a cottimo;
b) possibilità di inquadrare il lavoratore fino a due livelli inferiori rispetto a quello spettante in applicazione del contratto collettivo nazionale di la-voro ai lavoratori addetti a mansioni che richiedono qualificazioni cor-rispondenti a quelle al cui conseguimento è finalizzato il contratto, o, in alternativa, di stabilire la retribuzione dell’apprendista in misura percen-tuale e proporzionata all’anzianità di servizio;
c) presenza di un tutore o referente aziendale;
(32) Circa il ruolo della contrattazione collettiva nell’apprendistato, si segnala l’analisi di E.
CARMINATI, S.FACELLO, D.PAPA, L’attuazione della legge Biagi nella contrattazione collettiva, in
M.TIRABOSCHI (a cura di), Il Testo Unico dell’apprendistato e le nuove regole sui tirocini.
Commenta-rio al decreto legislativo 14 settembre 2011, n. 167, e all’articolo 11 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modifiche nella legge 14 settembre 2011, n. 148, Giuffrè, 2011, 139 ss., ove sono
illustrate le clausole dei principali contratti collettivi in merito alla disciplina dell’apprendistato. Per il rilievo sanzionatorio della disciplina dell’apprendistato si veda E.
PASQUALETTO, Il sistema sanzionatorio dell’apprendistato, in M. BROLLO, C. CESTER, L.
L’articolo 47, comma 2, del decreto legislativo n. 81/2015 punisce con la sanzione amministrativa da 100 a 600 euro il datore di lavoro che non os-servi le disposizioni contrattuali collettive attuative dei “principi” sopra ri-chiamati (33). La disposizione menzionata deroga all’articolo 51 del decreto legislativo n. 81/2015, poiché abilita le sole associazioni nazionali dei datori e prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative, con ciò esclu-dendo il livello decentrato di contrattazione dalla compartecipazione alla fat-tispecie d’illecito.
Va osservato che la previsione in esame si discosta dallo schema ordinario, già più volte citato, del rapporto legge-contratto collettivo. Invero nella ipo-tesi in questione, secondo la dottrina che si è occupata dell’argomento, la legge affida alla contrattazione il compito di fissare i precetti soggetti alla sanzione sopra indicata (34). Più specificamente, sul rapporto tra fonti san-zionatorie si osserva che il legislatore ha inteso sanzionare sul piano ammi-nistrativo l’inosservanza delle disposizioni contrattuali attuative dei principi di cui all’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo n. 81/2015, assegnan-do alle parti sociali il compito di fissare il contenuto del precetto normativo. Tale orientamento sostiene anche che questo non è il primo caso in cui la legge affida alla fonte autonoma il ruolo di creazione del precetto sanziona-to in via amministrativa, poiché vi è da considerare il precedente dell’articolo 18-bis del decreto legislativo n. 66/2003, che impone la retribu-zione degli straordinari con le maggiorazioni previste dalla contrattaretribu-zione collettiva.
Peraltro, la funzione precettiva dell’autonomia collettiva non è libera, ma è delimitata dalla fissazione dei principi da parte della legge. Dunque, la parte della legge non è suppletiva ma, più precisamente, limitativa di precetti affi-dati, almeno formalmente, alla contrattazione collettiva (35).
(33) Tra i contributi dottrinali che trattano dei profili sanzionatori amministrativi in materia
di apprendistato bisogna citare, sul piano generale, P.RAUSEI, op. cit., 881 ss., il quale
analiz-za approfonditamente i poteri ispettivi e le conseguenze sanzionatorie di natura civile ed amministrativa che l’organo di vigilanza deve trarre dalle inosservanze della disciplina legi-slativa e contrattuale. Di rilievo l’affermazione dell’A. circa la limitata efficacia soggettiva dei contratti collettivi – discendente dalla loro natura di diritto comune – richiamati dalla legge, i quali possono applicarsi solo ai datori che abbiano scelto il contratto di riferimento dandone notizia scritta al lavoratore – nel contratto e nella dichiarazione di assunzione – ed al centro per l’impiego – nel modello di comunicazione di assunzione.
(34) D.PAPA, Sanzioni, in M.TIRABOSCHI (a cura di), op. cit., 478 ss.
(35) In merito alla funzione integratrice svolta dall’autonomia collettiva nei confronti del
precetto legale si rinvia a S.BELLOMO, Autonomia collettiva e clausole generali, in AA.VV.,
Clauso-le generali e diritto del lavoro. Atti delClauso-le Giornate di studio di diritto del lavoro. Roma, 29-30 maggio 2014, Giuffrè, 2015, consultabile in Boll. ADAPT, 3 giugno 2014, n. 22.
Tale tecnica normativa desta qualche perplessità, poiché non rende sempre chiaro il confine tra l’intervento della fonte eteronoma e quello della fonte autonoma. In tal senso, bisogna considerare che almeno alcuni di quelli che il legislatore definisce “principi” appaiono, invece, regole precise e puntuali, che come tali non richiedono – o ne richiedono una assai limitata – attua-zione. Si deve citare l’ipotesi di divieto del cottimo: trattasi evidentemente di norma imperativa la quale, per come è formulata, non ammette eccezioni, sicché è oltremodo arduo rinvenire uno spazio per la negoziazione che vada al di là di un mero richiamo. Ne discende che, in termini effettuali, il precet-to da rispettare in tal caso sembra quello posprecet-to dalla legge, e da quesprecet-to pun-to di vista non sorgerebbero criticità sistematiche di rilievo. In questa ottica si ritiene debba essere letta l’eliminazione, tra i pretesi principi da attuare in sede negoziale (cfr. l’articolo 2, comma 1, dell’abrogato decreto legislativo n. 167/2011), della regola della forma scritta del contratto (articolo 42, comma 1, decreto legislativo n. 81/2015), la quale è ora infatti direttamente oggetto di previsione sanzionatoria dall’articolo 47, comma 2, del decreto legislativo n. 81/2015, senza un’intermediazione contrattuale priva di significato, salvo immaginare prescrizioni contrattuali specifiche ed ulteriori da ritenersi sot-toposte alla sanzione di legge ovvero l’eliminazione tout court dell’onere for-male (36).
Ciò posto, vanno considerati taluni profili che potrebbero determinare criti-cità sistematiche ed applicative nel sistema predisposto dalla legge. Per quanto improbabile nella pratica, bisogna chiedersi quali sarebbero le con-seguenze, sul piano sanzionatorio, di un’omessa disciplina contrattuale di attuazione dei principi detti. Invero, la legge, almeno sul piano letterale, san-ziona l’inosservanza delle clausole contrattuali, non il mancato rispetto delle regole legislative di cui quelle dovrebbero costituire attuazione. Ne dovreb-be conseguire che la mancata attuazione o previsione, nemmeno sotto for-ma di rinvio (contenuto ad esempio nel CCNL Ceramica aziende industria-li), dei principi detti, da parte della contrattazione, precluda qualunque
(36) La dottrina si è divisa sul significato da conferire al nuovo riparto di competenza tra
legge e contrattazione collettiva in tema di apprendistato. Se una parte degli autori ha salu-tato con favore l’ampliamento delle attribuzioni legislative, per esigenze di uniformità di
disciplina (D.GAROFALO, L’apprendistato nel d.lgs. 81/2015, in F.CARINCI (a cura di)
Com-mento al d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81: le tipologie contrattuali e lo jus variandi, ADAPT University
Press, 2015, 256; S.MAINARDI, Le relazioni collettive nel “nuovo” diritto del lavoro, Giornate di
Studio Aidlass 2016, Legge e contrattazione collettiva nel diritto del lavoro post-statutario, Napoli, 16-17 giugno 2016, in www.aidlass.it, 38), altri ne hanno deplorato la riduzione dello spazio di
azione delle parti sociali (M.TIRABOSCHI, L’apprendistato dopo il Jobs Act, in F.CARINCI (a
cura di), Jobs Act: un primo bilancio. Atti del XI Seminario di Bertinoro-Bologna del 22-23 ottobre
tesi sanzionatoria. Si può formulare l’ipotesi della mancata previsione nego-ziale del tutor aziendale: l’effettiva assenza di tale soggetto in azienda non dovrebbe essere sanzionata, poiché non si è verificata quella inosservanza del contratto collettivo letteralmente richiesta dalla legge. Se così fosse, si conferirebbe all’autonomia collettiva il potere di paralizzare l’operatività di sanzioni previste dalla legge, con evidente violazione del principio di legalità,
sub specie di riserva di legge (cfr. supra, cap. II, § 16). Da questo punto di
vi-sta, appare lecito dubitare della legittimità costituzionale, ex articolo 23 Cost., dell’articolo 47, comma 2, del decreto legislativo n. 81/2015, nella mi-sura in cui consente all’autonomia collettiva di elidere una fattispecie san-zionatoria prevista dalla legge. Al fine di recuperarne la compatibilità costi-tuzionale, l’unica soluzione accettabile è adottare un’interpretazione della di-sposizione nel senso della sanzionabilità diretta – in assenza di apposite clausole contrattuali – dei precetti, per quanto definiti “principi”, posti dalla legge. Giusta tale interpretazione, il personale ispettivo potrebbe procedere ad accertare l’illecito applicando direttamente il precetto legislativo, pur in assenza di attuazione della legge da parte del contratto di riferimento.
Su altro versante, merita una riflessione la possibilità di specificazione, da parte della contrattazione collettiva, dei principi legislativi che non appaiono precetti già sufficientemente puntuali ed operativi. La puntualizzazione ne-goziale potrebbe tradursi nella creazione di obblighi, in capo al datore di la-voro, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge: in tal modo, ad esempio, mentre la legge impone la semplice “presenza” del tutor aziendale, il con-tratto collettivo potrebbe prevedere specifiche e più penetranti incombenze, tali da aggravare la posizione, anche sul piano sanzionatorio, dei vertici aziendali. A titolo esemplificativo, l’accordo per la disciplina dell’apprendistato del settore del Turismo del 14 maggio 2012 (37) contiene un articolo 1 (Disciplina generale) che prevede tutti gli istituti di cui ai principi suddetti, specificando l’attività di assistenza all’apprendista del tutor: le rela-tive funzioni devono essere svolte da un lavoratore qualificato, che deve es-sere formato per 8 ore, deve appartenere ad una categoria di inquadramento contrattuale pari o superiore a quella cui accederà l’apprendista, ovvero aver svolto attività lavorative coerenti con quelle dell’apprendista per un periodo non inferiore a due anni, ed infine non può affiancare più di cinque appren-disti contestualmente. In tale contesto, la violazione di una o più di simili prescrizioni, che specificano l’attività del tutor, dovrebbe dar luogo all’applicazione delle sanzioni. Appare utile osservare, in tema, che il Mini-stero del lavoro (38) ha precisato che in caso di violazioni riguardanti la
(37) In www.fareapprendistato.it.
zione del tutor aziendale, la sanzione da applicare non è quella, civile, del di-sconoscimento del contratto di apprendistato per mancata formazione dell’apprendista, bensì quella amministrativa in discorso di cui all’articolo 7, comma 2, del decreto legislativo n. 167/2011 (ora 47, comma 2, del decreto legislativo n. 81/2015).
Riguardo alla regola del “sottoinquadramento”, l’articolo 7 dell’accordo per i dipendenti da agenti immobiliari del 24 aprile 2012 (39) prevede i seguenti livelli di inquadramento professionale e il conseguente trattamento econo-mico per gli apprendisti:
– 2 livelli inferiori a quello in cui è inquadrata la mansione professionale per cui è svolto l’apprendistato per la prima metà del periodo di ap-prendistato;
– 1 livello inferiore a quello in cui è inquadrata la mansione professionale per cui è svolto l’apprendistato per la seconda metà del periodo di ap-prendistato.
Anche in questo caso le previsioni negoziali si traducono, ai sensi dell’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo n. 81/2015, in altrettanti precetti, da ritenersi presidiati dalla sanzione di cui all’articolo 47, comma 2. Tali notazioni confermano che, nel paradigma dell’integrazione funzionale del diritto sanzionatorio, il ruolo del contratto collettivo, operi esso in melius ovvero in peius rispetto alla fonte legislativa, è quella propria del precetto – seppure “autorizzato” – e non già quella di scriminante.