Nel rapporto tra legge e contrattazione collettiva, sono tradizionalmente in-dividuati due principi fondamentali, tra loro complementari, quello di gerar-chia e quello di favor (20). Il primo, di carattere eminentemente sistematico, deriva dall’applicazione delle regole dettate in via generale per il rapporto tra legge e atti di autonomia privata (21). La supremazia della fonte statale su quella negoziale si avvale della tecnica dell’inderogabilità, secondo cui la leg-ge prevale sulle previsioni difformi della contrattazione collettiva a norma del combinato disposto degli articoli 1339 c.c. e 1419, secondo comma, c.c. (22).
Il predicato dell’inderogabilità della norma di legge nasce storicamente quale fondamento del diritto del lavoro e sindacale, al fine di tutelare il lavoratore (23). L’asserto fondamentale è chiaro e noto: data la diseguaglianza sostanzia-le delsostanzia-le parti del rapporto di lavoro, la fonte superiore pone talune regosostanzia-le non derogabili dall’autonomia, individuale e collettiva. Tuttavia, in
(19) Sulle scelte politiche del Libro Bianco si rimanda a L.BELLARDI, Dalla concertazione al
dialogo sociale: scelte politiche e nuove regole, in LD, 2004, n. 1, 183 ss. Sul principio di
sussidiarie-tà quale fondamento dei rapporti legge-contrattazione si veda amplius cap. II, § 3, e biblio-grafia ivi richiamata.
(20) Da ultimo sull’argomento, cfr. G.CENTAMORE, Legge e autonomia collettiva: una critica della
dottrina dell’inderogabilità bilaterale, in LD, 2015, n. 3, 491 ss. Per un excursus di carattere
stori-co, si veda L.GAETA, «La terza dimensione del diritto»: legge e contratto collettivo nel novecento
italia-no, Giornate di Studio Aidlass 2016, Legge e contrattazione collettiva nel diritto del lavoro post-statutario, Napoli, 16-17 giugno 2016, in www.aidlass.it.
(21) Assunto da tempo sostenuto in dottrina: cfr., tra gli altri, R.DE LUCA TAMAJO, La
nor-ma inderogabile nel diritto del lavoro, Jovene, 1976, 113 ss.; più recentemente, C.CESTER, La
norma inderogabile: fondamento e problema del diritto del lavoro, in DLRI 2008, n. 119, 360 ss.
(22) G.CENTAMORE, op. cit., 494.
(23) Il tema è vasto e può essere in questa sede solo accennato, in funzione delle finalità del
presente studio. Per una bibliografia essenziale, si rimanda a R.DE LUCA TAMAJO, op. cit.;
C.CESTER, op. cit., 341 ss.; M.NOVELLA, L’inderogabilità nel diritto del lavoro. Norme imperative e
autonomia individuale, Giuffrè, 2009; R.DE LUCA TAMAJO, Il problema dell’inderogabilità delle
re-gole a tutela del lavoro: passato e presente, in DLRI, 2013, n. 140, 720 ss.; A.ZOPPOLI, Il declino
dell’inderogabilità?, in DLM, 2013, n. 1, 53 ss.; G. CENTAMORE, op. cit.; G. SANTORO
PASSARELLI, Autonomia privata individuale e collettiva e norma inderogabile, in RIDL, 2015, n. 1, I,
61 ss.; G.FONTANA, Inderogabilità, derogabilità e crisi dell’uguaglianza, Working Paper CSDLE
“Massimo D’Antona” – IT, 2015, n. 276; R.VOZA, L’inderogabilità come attributo genetico del
mento alla fonte collettiva, la ratio di protezione del lavoratore ha tradizio-nalmente implicato l’ammissibilità generale delle clausole negoziali più favo-revoli per il prestatore (c.d. derogabilità in melius) e, correlativamente, l’inammissibilità di quelle peggiorative (c.d. inderogabilità in peius) (24).
Nel diritto sanzionatorio, la prevalenza della legge – che deriva dal principio di legalità sub specie di riserva di legge (cap. II, § 5) – si deve intendere, come si vedrà, quale potestà esclusiva di introdurre le fattispecie di illecito e di stabilire il relativo trattamento sanzionatorio. In tale ambito, la sussistenza dell’interesse pubblico alla repressione delle condotte antigiuridiche tollera interventi derogatori dell’autonomia unicamente in riferimento al precetto, cioè alla condotta vietata e sanzionata, ma non all’esistenza e vigenza della fattispecie illecita in sé (infra, cap. II, § 16). In altre parole, la tesi che il pre-sente studio intende avanzare predica l’inammissibilità ordinamentale di una contrattazione “interdittiva”nel sistema sanzionatorio lavoristico. Sono de-finite “interdittive” quelle clausole «che contrastano l’operatività di una norma legale vigente (è il caso del divieto collettivo – più o meno esplicitato dalle parti stipulanti – di ricorrere alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato o al contratto di lavoro intermittente)»(25). Come si osserverà in seguito, ammettere la possibilità di accordi sindacali di tal genere
(24) Tra gli AA. più recenti ad affrontare il tema dell’inderogabilità in relazione ai contenuti
della contrattazione collettiva cfr. F.V.PONTE, La (in)certezza della norma inderogabile nel lavoro
subordinato, in DML, 2017, n. 1, I, 75 ss., il quale osserva la tendenza attuale della legge ad
affidare spazi sempre più ampi alla contrattazione collettiva in ambiti tradizionalmente
rele-gati nell’inderogabilità. D.COMANDÈ, I contratti collettivi tra inderogabilità e sistema di competenze,
in RIDL, 2017, n. 2, I, 275 ss., analizza il tema del potere derogatorio riconosciuto alla con-trattazione collettiva, specie periferica. L’A. individua nel criterio di competenza, anche og-gettiva, adottato nelle recenti prassi contrattuali, il modello di razionalizzazione del sistema dei rapporti tra fonti autonome.
(25) A.MARESCA, op. cit., 482. Sul tema è intervenuto anche il Ministero del lavoro con
orientamenti contrastanti. In riferimento alla contrattazione di prossimità, il Dicastero ha sostenuto che questa non può azzerare il limite legale di contingentamento previsto per il lavoro a termine (int. Mn. lav. n. 30/2014, in Boll. ADAPT, 2014, n. 43). In ordine alle ipo-tesi di legittimo ricorso al lavoro intermittente, il Ministero ha manifestato un indirizzo di-verso, sostenendo l’illiceità dell’utilizzo di questa tipologia contrattuale qualora sia espres-samente vietato dalla contrattazione collettiva di categoria, in ragione della mancata indivi-duazione delle ragioni e delle esigenze produttive, così come previsto dall’art. 13 del d.lgs. n. 81/2015 (nota Min. lav. prot. n. 18194/2016); nella nota si afferma che «appare corretto ritenere che le parti sociali, nell’esercizio della loro autonomia contrattuale, possano decide-re legittimamente di non far ricorso affatto al lavoro intermittente». Peraltro, nell’int. Min. lav. n. 37/2008, il Dicastero aveva sostenuto l’opposta tesi, secondo cui «l’autonomia col-lettiva sembra avere un potere integrativo/ampliativo ma non già preclusivo» rispetto alle ipotesi soggettive di ricorso al contratto.
cherebbe rimettere alle parti collettive l’operatività fattispecie di illecito po-ste a presidio di interessi rilevanti per l’intero ordinamento (26).
Negli ultimi anni il principio gerarchico nel rapporto legge-contrattazione collettiva è entrato in un’evidente crisi e proprio l’affermazione del modello integrativo ne costituisce la più palese manifestazione, laddove la legge, at-traverso varie modalità, cede importanti spazi regolatori alla fonte autono-ma. Come meglio si vedrà, altri sono i canoni che reggono le nuove interre-lazioni tra le due tradizionali fonti del diritto del lavoro: diritto riflessivo, sussidiarietà, deregolamentazione, ecc.
Secondo l’impostazione tradizionale, il principio gerarchico è integrato dal predicato del favor per la contrattazione collettiva. Il “privilegio” conferito all’autonomia collettiva, ricavabile dalla prassi normativa “storica” della legi-slazione repubblicana, è ricondotto alla specialità del diritto del lavoro, de-stinato naturaliter alla predisposizione di un impianto di protezione del pre-statore (27). In questa ottica, la legge predispone un sistema di incentivi diret-to alla più ampia diffusione ed applicazione della contrattazione collettiva, a fini di tutela del prestatore, ma anche di corretta concorrenza tra lavoratori e tra imprese. Dunque, le coordinate sistematiche del principio in parola sono riconducibili sia alla tutela della personalità del lavoratore ex articoli 2 e 35 Cost., sia alla libertà sindacale ex articolo 39 Cost., sia infine al retto eserci-zio della libertà d’impresa ex articolo 41 Cost. Va osservato che il meccani-smo incentivante all’applicazione della contrattazione collettiva possiede una persistente attualità nella legislazione nazionale (28).
Nel corso della trattazione si avrà modo di osservare come il favor verso i contenuti dell’autonomia collettiva sia rilevante per la funzione della con-trattazione collettiva nel diritto sanzionatorio. Si può dire sul punto che, nell’ambito del modello integrativo legge-contrattazione collettiva del diritto sanzionatorio, proprio in un settore dove quello pubblico-autoritativo è un
(26) In proposito, A.MARESCA, op. cit., ritiene inammissibili le clausole interdittive nelle
ipo-tesi di norme imperative, quali sono da considerarsi naturalmente tutte quelle che discipli-nano figure di illecito amministrativo.
(27) Per approfondimenti si vedano, tra gli altri, R.DE LUCA TAMAJO, La norma inderogabile
nel diritto del lavoro, cit., 185 ss.; O.MAZZOTTA, Il diritto del lavoro e le sue fonti, in RIDL, 2001,
n. 3, I, 232 ss. Si rimanda anche a G.CENTAMORE, op. cit., 494 ss.
(28) Si deve fare riferimento in proposito ai benefici economici e/o normativi che
l’ordinamento accorda, dall’art. 36 della l. n. 300/1970 alla legge di stabilità 2015, ai datori di lavoro che accettino di applicare i contratti collettivi (c.d. norme incentivo: si veda supra, nota 5). Il Ministero del lavoro, a fini di contrasto della contrattazione “pirata”, ha elabora-to un orientamenelabora-to di favor in particolare per la contrattazione stipulata dalle organizzazioni
comparativamente più rappresentative. Sia consentito, in merito, il rinvio a C.SANTORO, Il
principio di “meritevolezza dei benefici normativi e contributivi” ed i sindacati comparativamente più rap-presentativi, in DRI, 2015, n. 3.
momento fondamentale, il principio di favor dell’autonomia svolga un ruolo tutt’altro che secondario. È evidente, peraltro, come esso, per la consistenza degli interessi pubblici implicati nel sistema sanzionatorio, sia destinato a confrontarsi costantemente con quello di gerarchia ed inderogabilità. Inve-ro, il principio in parola deve essere ritenuto uno dei fondamenti del para-digma partecipativo nel diritto sanzionatorio, insieme all’esigenza di ricerca di adesione dei destinatari al sistema repressivo (cap. II).