Altra possibile criticità della formula di integrazione tra legge e contrattazio-ne risiede contrattazio-nella sua compatibilità con il principio di eguaglianza. Il problema è di capire se sia ragionevole una legislazione che consenta condotte illecite differenziate, per la medesima misura sanzionatoria, a seconda dell’applicazione, o meno, del contratto collettivo di categoria, ovvero di un contratto – quello stipulato dalle organizzazioni comparativamente più rap-presentative – in luogo di un altro. La questione acquista ancora maggiore rilevanza, in presenza del principio di libertà sindacale (articolo 39 Cost.), che esclude qualsiasi ipotesi di applicazione coattiva della contrattazione collettiva. Per fare qualche esempio, il datore di lavoro che non applichi al-cun contratto si vedrà sanzionato per aver fatto superare ai propri dipen-denti il limite annuale di 250 ore all’anno di lavoro straordinario; viceversa, il datore che applichi un contratto diverso, il quale ha elevato il limite suddet-to ad esempio a 300 ore, non subirà alcuna misura punitiva, pur avendo anch’egli oltrepassato la misura di legge.
Nell’archetipo di integrazione legge-contratto collettivo sussistono analoghe discriminazioni, ad esempio, tra coloro che applicano il contratto che assi-cura incentivi economici e normativi e coloro che non lo applicano, i quali non godono di tali benefici. In siffatto contesto, si ritiene comunemente che il contrasto con le disposizioni costituzionali, l’articolo 39 oltre l’articolo 3, sia escluso dalla finalità di tutela del lavoro che la legislazione persegue tra-mite l’incentivo all’applicazione dei contratti collettivi, nonché dal carattere di onere e non di obbligo che la legge configura in riferimento all’applicazione dei contratti collettivi. In altri termini, la legge impone non un obbligo – che sarebbe certamente incostituzionale ex articolo 39 Cost. –, bensì un onere all’applicazione dei contratti, nell’interesse del datore che ve-de accresciuta la propria sfera giuridica. Ed in effetti, anche nel diritto
san-zionatorio, la questione potrebbe essere risolta con il medesimo schema ar-gomentativo, ritenendo il trattamento sanzionatorio differenziato un incen-tivo alla applicazione dei contratti collettivi, stipulati dai sindacati maggior-mente rappresentativi. Pertanto, solo ove fosse ravvisabile un vero e proprio obbligo di applicazione dei contratti collettivi, come adombra parte della dottrina (45) – senza peraltro specificare il concetto –, si potrebbe parlare di violazione dell’articolo 3 Cost. per irragionevole disparità di trattamento tra coloro che sono soggetti a tale obbligo e coloro che non lo sono.
Verificata la compatibilità ordinamentale del sistema integrativo legge-contratto alla luce dei potenziali punti di conflitto con i principi generali sia del sistema amministrativo, sia di quello sindacale, è il momento di passare ad esaminare ulteriori profili di rilievo, cominciando dall’esame dei poteri ispettivi sulla corretta applicazione della contrattazione collettiva. Occorre, in tal senso, comprendere con quali modalità ed entro quali limiti l’organo pubblico di vigilanza può sindacare le pattuizioni dell’autonomia collettiva.
Sezione III I POTERI ISPETTIVI
SULLA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA
11. Il fondamento: l’articolo 7 del decreto legislativo n. 124/2004 e la singola norma “delegante”
L’ordinamento prevede da tempo una disposizione che conferisce il potere all’organo ispettivo di fare riferimento, oltre alla legge, alla contrattazione collettiva quale parametro normativo di correttezza dell’operato dei datori di lavoro. Si deve citare, in proposito, l’articolo 4, lettera b, della legge n. 628/1961, che stabilisce la potestà ispettiva di vigilanza sull’esecuzione dei contratti collettivi. In tempi più recenti, l’articolo 7 del decreto legislativo n. 124/2004 ha conferito al personale ispettivo del Ministero del lavoro il po-tere di vigilare, oltre che sull’esecuzione delle leggi in materia di lavoro (let-tera a), sulla corretta applicazione dei contratti e accordi collettivi di lavoro (lettera b). Inoltre, la legge n. 183/2010 (c.d. “collegato lavoro”) ha inciso nel testo dell’articolo 13 del decreto legislativo n. 124/2004, stabilendo che la constatata inosservanza non solo di norme di legge ma anche di clausole di contratto collettivo costituisce l’antecedente fattuale necessario del potere
ispettivo di diffida (comma 2). È significativa l’aggiunta del riferimento alla contrattazione, laddove il testo originario contemplava, quale impulso all’esercizio del potere ispettivo di diffida, esclusivamente la violazione di norme di rango primario.
I disposti di cui agli articoli 7 e 13 del decreto legislativo n. 124/2004 sem-brano compiere un’operazione di tendenziale equiparazione delle fonti, normativa e contrattuale, quali parametri dell’attività di accertamento ispet-tiva, analoga a quella che le norme di riforma del processo civile (decreto le-gislativo n. 40/2006) sopra menzionate svolgono in ambito processuale (cfr. cap. I, § 5.1). Invero, nei rari tentativi dottrinali di illustrare il fondamento della vigilanza ispettiva sull’applicazione dei contratti collettivi, pare prevale-re la tesi secondo la quale tale il poteprevale-re, attribuito dall’articolo 7 del decprevale-reto legislativo n. 124/2004, si spiega con la funzione integrativa e complemen-tare della contrattazione rispetto alle norme di diritto obiettivo svolta in vir-tù dei rinvii da queste a quella (46). In tal senso, dunque, la potestà dell’ispettore del lavoro può esplicarsi con esclusivo riferimento a quei con-tratti che svolgono una funzione di fonti del diritto extra ordinem secondo l’impostazione seguita anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 344/1996 (47). Per la precisione, appare maggiormente appropriato attribuire tale operazione alla normativa più recente, laddove quella pregressa di cui all’articolo 4 della legge n. 628/1961 interveniva nel diverso contesto deter-minato dalla legge n. 741/1959, che aveva, com’è noto, recepito a livello normativo primario i contratti collettivi contenenti livelli minimi inderogabi-li di trattamento economico e normativo. Dunque, l’ingerenza del personale ispettivo ministeriale nei rapporti interprivati collettivi potrebbe giustificarsi, secondo questa lettura, in virtù della nuova funzione della contrattazione collettiva quale fonte “atipica” di diritto del lavoro.
Da altro punto di vista, si sostiene che l’articolo 7 del decreto di riforma dei servizi ispettivi abbia in considerazione il ruolo di «completamento normati-vo» della contrattazione collettiva rispetto alla disciplina legale, come nei molti esempi in tal senso contenuti nel decreto legislativo n. 66/2003, in materia di orario di lavoro, ovvero anche nel decreto legislativo n. 276/2003, con riferimento a talune tipologie contrattuali (48). Tuttavia, alla luce delle odierne interazioni fra legge e contrattazione collettiva, l’articolo 7, comma 1, lettera b, del decreto legislativo n. 124/2004 va inteso nel senso di una verifica ispettiva subordinata alla volontà delle parti del rapporto di
(46) Cfr. S.MARGIOTTA, La vigilanza pubblica sull’applicazione dei contratti collettivi di diritto
comu-ne, in MGL, 2006, n. 12, 914 ss.
(47) Ibidem.
lavoro oggetto di accertamento di applicare esplicitamente al relativo con-tratto individuale uno specifico concon-tratto collettivo di lavoro. Invero, l’azione ispettiva deve esplicarsi nel rispetto dei limiti posti dalla libertà sin-dacale e dal pluralismo sinsin-dacale (articolo 39 Cost.), da un lato, nonché dalla autonomia negoziale e dalla libertà imprenditoriale (articolo 41 Cost.), dall’altro. In tale prospettiva, l’ispettore del lavoro potrà legittimamente ve-rificare la corretta applicazione di contratti collettivi di ogni livello stipulati da una qualsiasi associazione di categoria od organizzazione datoriale con una qualsiasi rappresentanza sindacale dei lavoratori. Nondimeno, il perso-nale ispettivo deve verificare, in ragione della natura di diritto comune del contratto collettivo di lavoro, se questo risulta essere effettivamente applica-to fra le parti, sia per volontaria adesione alle organizzazioni firmatarie dello stesso, sia per rinvio contenuto nel contratto individuale di lavoro (49). Quindi, secondo questa apprezzabile impostazione, la vigilanza pubblica sul contratto collettivo di lavoro non può prescindere dalla verifica della condi-visa applicazione delle relative clausole nel contesto del rapporto individua-le. Da questo punto di vista si spiegherebbe anche la diversa terminologia utilizzata dal legislatore del 2004, rispetto a quello del 1961, laddove il primo fa riferimento alla “applicazione”, mentre il secondo alla “esecuzione” dei contratti collettivi, a sottolineare l’attuale rilevanza della libera volontà di applicazione dell’autonomia collettiva come scelta imprenditoriale rispon-dente al disposto di cui all’articolo 39, primo comma, Cost. (50).
In merito, l’orientamento ministeriale, di cui alla circolare n. 41/2010, si esprime nel senso che la disposizione di cui all’articolo 7 del decreto legisla-tivo n. 124/2004 trovi applicazione nelle sole fattispecie in cui la contratta-zione collettiva svolga una funcontratta-zione integratrice del precetto normativo, per la cui violazione sia stabilita una sanzione amministrativa (51). Con tale orientamento restrittivo, il Ministero ha inteso limitare la portata di disposi-zioni tendenzialmente omnicomprensive, in quanto riferentesi alla contrat-tazione collettiva tout court, verosimilmente per fugare il dubbio di un’estesa ingerenza del personale ispettivo nei rapporti interprivati collettivi.
Sempre il Ministero del lavoro, sollecitato a chiarire in generale l’ambito del potere ispettivo ex articolo 7, decreto legislativo n. 124/2004, ha precisato che l’eventuale accertamento, da parte del personale ispettivo, di inosser-vanze ai precetti contrattuali collettivi non determina l’applicazione di san-zioni pecuniarie amministrative, salve talune ipotesi individuate esplicita-mente dal legislatore – ad esempio la violazione dell’articolo 5, comma 5, del
(49) Ibidem.
(50) P.RAUSEI, Busta paga, contratti collettivi, Ipsoa, 2013, 29.
decreto legislativo n. 66/2003, secondo il quale «il lavoro straordinario deve essere […] compensato con le maggiorazioni retributive previste dai con-tratti collettivi di lavoro», è punita in via amministrativa – e salva l’inosservanza di contratti collettivi erga omnes, di cui alla c.d. “legge Vigorel-li” (legge n. 741/1959) (52). Piuttosto, secondo il Ministero, la vigilanza sui contratti collettivi di lavoro, di cui al citato articolo 7, comma 1, lettera b, del decreto legislativo n. 124/2004 trova il suo principale strumento attuativo nell’istituto della diffida accertativa per crediti patrimoniali disciplinata dall’articolo 12 del medesimo decreto (53). La previsione da ultimo menzio-nata consente, infatti, al personale ispettivo di diffidare, in sede ispettiva, il datore di lavoro a corrispondere direttamente al lavoratore le somme che risultino accertate quali crediti retributivi derivanti dalla corretta applicazio-ne dei contratti collettivi di lavoro applicabili. Peraltro, con successive prese di posizione lo stesso Ministero del lavoro ha concepito l’ambito di inter-vento dell’organo di vigilanza su basi decisamente più ampie di quelle sin qui riferite, giungendo a configurare un vero e proprio potere ispettivo di disapplicazione delle clausole collettive previste nei c.d. “contratti pirata” e nei contratti di prossimità privi dei requisiti legali (54). In tempi recenti, an-che l’Ispettorato nazionale del lavoro, in linea di continuità con l’indirizzo seguito dal Ministero, ha stabilito a chiare lettere che, laddove la legge rimet-te alla contrattazione collettiva il compito di inrimet-tegrare la disciplina delle tipo-logie contrattuali, le clausole di contratti privi del requisito della maggiore rappresentatività in termini comparativi non hanno alcuna efficacia (55). Circa i poteri ispettivi sulla contrattazione di prossimità, l’intervento del le-gislatore con l’articolo 8 del decreto-legge n. 138/2011 comporta l’affiancamento, alla tradizionale attività di verifica ispettiva, di un inedito controllo della legittimità della contrattazione collettiva di prossimità e di accertamento della clausola applicabile in regime di pluralità di fonti legali e contrattuali concorrenti (56). In particolare, gli organi ispettivi possono
(52) Int. Min. lav. n. 21/2009.
(53) Sulla diffida accertativa si rinvia a P.RAUSEI, Diffida accertativa per crediti patrimoniali –
Ar-ticolo 12, in P.RAUSEI, M.TIRABOSCHI (a cura di), L’ispezione del lavoro dieci anni dopo la
rifor-ma. Il d.lgs. n. 124/2004 fra passato e futuro, ADAPT University Press, 2014, 185 ss.
(54) Cfr. lett. circ. Min. lav. 9 novembre 2010, prot. n. 1452, lett. circ. Min. lav. 6 marzo
2012, prot. n. 4610, e lett. circ. Min. lav. prot. n. 10310/2012. Da ultima, nota Min. lav. prot. n. 10599/2016, in Boll. ADAPT, 2016, n. 26. Per un’illustrazione dell’orientamento
ministeriale espresso con i documenti di prassi indicati si veda V.LIPPOLIS, Applicazione dei
contratti collettivi: controlli ispettivi, in DPL, 2016, n. 40, 2352 ss.
(55) Circ. dell’Ispettorato nazionale del lavoro 25 gennaio 2018, n. 3.
(56) P.CAPURSO, Il controllo ispettivo sulla contrattazione collettiva di prossimità, in IPrev, 2012, n.
dacare il rispetto dei parametri fissati dal legislatore in ordine alle finalità dell’accordo, alle materie oggetto dell’intesa, e al rispetto delle fonti superio-ri inderogabili, a pena di nullità della pattuizione perché contrasuperio-ria a norma imperativa. Sotto il profilo della legittimazione al controllo, è stato sostenu-to che, nella ipotesi in cui l’accordo di prossimità preveda clausole derogasostenu-to- derogato-rie da cui derivino effetti sulla determinazione della retribuzione imponibile ai fini contributivi, il potere di contestare la validità dell’accordo possa esse-re legittimamente attribuito anche agli organi ispettivi degli enti pesse-revidenzia- previdenzia-li, rientrando tale ambito di intervento nelle funzioni loro assegnate dall’articolo 6, comma 3, del decreto legislativo n. 124/2004, ed in quanto portatori di un interesse di natura pubblicistica comunque legittimante l’azione di nullità del contratto ex articolo 1421 c.c. (57). Peraltro, il decreto legislativo n. 149/2015, che istituisce l’Agenzia unica ispettiva (Ispettorato nazionale del lavoro) (58), attribuisce al personale di vigilanza previdenziale tutti i poteri di quello ministeriale (articolo 1, comma 2), sicché ogni incer-tezza sul punto può ormai dirsi superata (59).
In realtà, in relazione alle figure di illecito amministrativo oggetto del pre-sente studio, non sembra che l’articolo 7 del decreto legislativo n. 124/2004 abbia una specifica funzione normativa da svolgere. Ciò in quanto il potere del personale ispettivo di conoscere ed applicare le clausole contrattuali complementari del precetto di legge sembra discendere, piuttosto, dalla sin-gola disposizione di “delega” alla contrattazione collettiva, contenuta nella fattispecie illecita di volta in volta rilevante. In altri termini, l’organo di vigi-lanza, anche in assenza dell’articolo 7, avrebbe comunque il potere di appli-care ai fini sanzionatori il contratto collettivo, perché la fonte della relativa legittimazione è la singola disposizione di legge che prevede la figura di ille-cito. Quest’ultima, ove non comprendesse in sé la potestà degli organi ispet-tivi e sanzionatori di conoscere il negozio collettivo integrativo, non po-trebbe applicarsi e costituirebbe, pertanto, un non-senso logico.
Conferma dell’assunto deriva da un’ulteriore riflessione. Secondo il sistema della legge n. 689/1981, la fattispecie di illecito amministrativo, ai fini della
(57) Cfr. A.TAGLIENTE, Contrattazione di prossimità: clausole derogatorie, limiti ed opponibilità.
Pro-blematiche contributive, in DRI, 2015, n. 2, 345 ss.
(58) In merito al nuovo organo si rimanda a P. RAUSEI, La regia unica della vigilanza
all’Ispettorato nazionale del lavoro, in LG, 2016, n. 1, 5 ss.; M.SIMONELLI, La razionalizzazione
dell’attività ispettiva nel jobs act: problemi e prospettive, in Tutela e Sicurezza del Lavoro, 2016, n. 1,
103 ss.; S.CAFFIO, A.GRIECO, Ispettorato Nazionale del Lavoro, in E.GHERA, D.GAROFALO
(a cura di), Semplificazioni, sanzioni, ispezioni nel Jobs Act 2, Cacucci, 2016, 273 ss.; M.
ESPOSITO, Le attività ispettive e il contrasto al lavoro irregolare nel sistema del “Jobs Act”, in RGL,
2016, n. 3, I, 575 ss.
sua applicazione, implica la partecipazione, oltre che dell’organo accertatore, di quello sanzionatorio, id est l’autorità competente a ricevere il rapporto ispettivo (articoli 17 e 18, legge n. 689/1981). Ora, posto che l’articolo 7 so-pra menzionato prevede la potestà di verificare l’applicazione del contratto collettivo in capo al solo personale ispettivo, se non fosse la singola norma incriminatrice a legittimare la conoscenza del patto sindacale in capo all’organo pubblico, ne deriverebbe l’irragionevole conseguenza che l’autorità sanzionatoria di cui agli articoli 17 e 18 della legge depenalizzatrice non potrebbe applicare la misura punitiva per la violazione di un precetto integrato dal medesimo patto. Sicché, è del tutto plausibile ritenere che la reale portata normativa dell’articolo 7 sia da ricercare altrove, in fattispecie che esulano dai fini della presente ricerca (60).