I progetti che hanno preceduto il varo della riforma del
2. La conoscenza del procedimento e il giudizio “in absentia”
L’apparato strutturale su cui si reggeva la contumacia consisteva nella presunzione di conoscenza da parte dell’imputato della chiamata in giudizio che veniva desunta dalla regolarità formale delle notifiche, a prescindere dalla verifica dell’effettiva conoscenza.
Il giudice valutava liberamente e discrezionalmente la probabile conoscenza della
vocatio in iudicium e tale valutazione era insuscettibile di discussione successiva
o di motivo di impugnazione.
Era proprio questo uno dei punti censurati dalla Corte Europea, dal momento che la volontarietà della rinuncia, in quanto “baricentro per l’equilibrio delle contrapposte esigenze di tutela del diritto di difesa”, non era accertata al di là di ogni ragionevole dubbio121; in virtù di questo, la Corte aveva chiesto il
120 La legge è entrata in vigore il 17 maggio 2014 ed è pubblicata in GU Serie Generale n. 100 del
02.05.2014
potenziamento dei rimedi restitutori.
Necessario presupposto per un giusto processo all’assente era la sicurezza della sua volontà di non partecipare e, dunque, il punto dolente era l’accertamento dell’elemento soggettivo.
Per quanto riguarda, invece, la fase di instaurazione del contraddittorio, meccanismo essenziale per consentire lo svolgimento del giusto processo ex art. 111 comma 2 Cost., sono due gli aspetti fondamentali da considerare: la conoscenza dell’accusa e dell’atto di vocatio in iudicium.
Questi coesistono in un unico atto quando viene esercitata l’azione penale ma, nella fase che precede il suo esercizio, unico profilo di conoscenza riguarda l’accusa provvisoria.
Assicurare la conoscenza di questi due momenti in termini di certezza è essenziale al regolare funzionamento del processo, alla sua equità e legalità122. Il legislatore poteva percorrere 2 strade: predisporre rimedi restitutori oppure adottare rimedi di tipo preventivo123 e la scelta si è orientata sulla seconda ipotesi anche in virtù dell’elezione del contraddittorio, ai sensi dell’art. 111 Cost., a metodo di giurisdizione e non solo quale diritto soggettivo124.
Pertanto, ha previsto una biforcazione tra la prosecuzione del processo in assenza dell’imputato e la sua sospensione; tuttavia si osserva in dottrina come il legislatore non abbia brillato per chiarezza.
La prima situazione è quella in cui l’imputato non è presente in udienza, ma si presume la conoscenza del procedimento e viene definita genericamente come “assenza”; il provvedimento giudiziale è “l’ordinanza che dispone di procedere in assenza dell’imputato (art. 420-bis comma 4 c.p.p.).
La seconda situazione è quella in cui mancano gli indici che fanno presumere la conoscenza del procedimento e una nuova notifica a mani dell’imputato risulta impossibile; il provvedimento viene qualificato nuovamente come “sospensione
e ambiguità in www.archiviopenale.it, p.4
122 A. DE CARO, Processo in absentia e sospensione. Una primissima lettura della legge
n.67/2014, in www.archiviopenale.it , p.14
123 La Corte europea infatti aveva ammesso la liceità del processo in assenza solo in presenza di
adeguati rimedi sia di tipo restitutorio sia di tipo preventivo; per queste considerazioni v. più dettagliatamente retro Cap.I § 1.1
del processo per assenza dell’imputato”.
È un esempio di cattiva tecnica legislativa qualificare nello stesso modo (“assenza”) due situazioni che comportano effetti antitetici125.
Sarebbe opportuno126 “far violenza” alla lettera dell’art. 420-quater c.p.p., recuperare la rubrica della legge 67/2014 e parlare di sospensione del processo “per irreperibilità dell’imputato”.
Dunque, in sintesi, l’assenza cosciente presuppone la valida notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza preliminare, l’assenza di impedimenti ex art. 420-ter e la sussistenza di uno degli indici di cui all’art. 420-bis da cui desumere la conoscenza del procedimento.
Invece, l’assenza che innesca il meccanismo della sospensione necessita della validità della notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza preliminare, dell’assenza di impedimenti e dell’assenza degli indici di cui all’art. 420-bis, di modo che sia legittimo presumere che l’imputato non sia a conoscenza del procedimento.
Le due assenze costituiscono le opposte facce della stessa medaglia: ove vi sia l’una non può essere l’altra, e viceversa127.
Sono gli artt. 420-bis e quater a chiarire nel dettaglio, prendendo in considerazione le seguenti tre ipotesi, i diversi modi di atteggiarsi della disciplina:
1. La certezza della conoscenza della data dell’udienza preliminare da parte dell’imputato (conoscenza “qualificata”)
2. La situazione di conoscenza cd. “non qualificata” riscontrata nell’atteggiamento dell’imputato
3. L’impossibilità di procedere alla notifica personale del decreto di fissazione dell’udienza
L’art. 420-bis prevede i casi in cui il giudice è autorizzato a procedere in assenza dell’imputato e, tra questi, è agevole distinguere quelli in cui la declaratoria consegue alla conoscenza certa dell’udienza, da quelli in cui tale conoscenza è
125 S. MARCOLINI, I presupposti del giudizio in assenza, in D. VIGONI (a cura di), Il giudizio in
assenza dell’imputato Torino 2014, p. 142
126 P. TONINI, C. CONTI, Il tramonto della contumacia, l’alba radiosa della sospensione e le
nubi dell’assenza “consapevole”, in Dir. pen. proc.2014, p. 514
127
presumibile da atti o fatti individuati a tal fine dalla norma.
Pertanto, la prima ipotesi si configura qualora l’imputato abbia ricevuto a mani proprie la notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza oppure nel caso in cui abbia rinunciato espressamente a comparire.
In entrambi i casi è certo che l’imputato non è comparso sulla base di una scelta libera e consapevole.
In dottrina128 si rileva che la ricezione personale della notifica costituisce la
soluzione ideale in tema di rapporto tra garanzie partecipative ed esigenze di speditezza processuale; in questo modo l’imputato è posto a conoscenza di data e luogo dell’udienza e del fatto addebitatogli.
Per quanto riguarda l’espressa rinuncia a comparire, si ritiene necessaria una comunicazione non equivocabile, anche se non vincolata a formule obbligatorie; inoltre la rinuncia costituisce atto personalissimo sicché sarà infungibile ogni altra forma, compresa la dichiarazione del difensore129.
Tuttavia, si pone il problema in dottrina130 se la rinuncia possa essere desunta da qualunque comportamento concludente, come ammesso in giurisprudenza131 prima dell’entrata in vigore della novella legislativa.
La risposta sembra essere negativa dal momento che, in passato, i facta
concludentia, erano ammessi in virtù dell’art. 420-quinquies e, inoltre, appare
decisiva la circostanza che la riforma ha tipizzato i casi di conoscenza presunta del processo (art. 420-bis comma 2 c.p.p.) e, pertanto, i casi di rinuncia tacita a comparire.
In questi casi, dunque, il giudice procede in assenza dell’imputato e l’ordinamento non gli garantisce alcun rimedio restitutorio nell’ipotesi di successiva partecipazione al processo; è, inoltre, irrilevante, nel caso di rinuncia, la presenza di un impedimento a comparire mentre rileva nel caso in cui l’imputato riceve la notifica personalmente, e sarà il giudice a dover effettuare questo tipo di valutazione.
128
G. BISCARDI, Eclissi della contumacia e sospensione per irreperibilità, tra conoscenza legale
e conoscenza reale del processo in Processo penale e giustizia n.5/2014, p.107
129 G. BISCARDI, Eclissi della contumacia, cit., p.107
130 Ancora G. BISCARDI, Eclissi della contumacia, cit., p. 107 131 Cass. Sez. I, 7 luglio 2010, n. 33510, in Cass. pen. 2011, p.2300
Il comma 3 dell’art. 420-bis considera inoltre presente l’imputato che in un primo momento compare in aula ma si allontana in un secondo momento.
La norma prevede, altresì, casi di conoscenza non qualificata pertanto, al verificarsi di uno dei fatti sintomatici132 di cui all’art. 420-bis comma 2, il giudice dovrà presumere la conoscenza del procedimento da parte dell’imputato e la sua rinuncia a comparire; procederà dunque in absentia.
I fatti sintomatici sono:
1. la dichiarazione o elezione di domicilio; tale fattispecie deve essere raccordata con le disposizioni generali in materia di domicilio dichiarato o eletto ai fini della notificazione ed, in particolare, con le norme degli artt. 161 e 162 c.p.p., rimasti estranei ad ogni modifica legislativa.
La dichiarazione o elezione di domicilio potrà essere comunicata di spontanea iniziativa dell’indagato all’autorità procedente mediante telegramma o lettera raccomandata con sottoscrizione autentica. Qualora l’indagato dichiari o elegga un domicilio non idoneo, oppure lo muti senza avvisare, dimostra un colpevole disinteresse per la propria vicenda processuale, che legittima l’autorità a procedere in sua assenza.
Tuttavia, la decisione del legislatore di ricomprendere tra i fatti sintomatici tale dichiarazione è discutibile133: l’atto resta distante dalla conoscenza dell’imputazione.
Infatti, dal punto di vista cronologico, tra il verbale ex art. 161 c.p.p. e l’esercizio dell’azione penale, potrebbero passare mesi o anni; in più l’imputazione potrebbe allontanarsi dall’addebito provvisorio per una diversità nella descrizione fattuale o nella qualificazione giuridica oppure il processo potrebbe celebrarsi davanti ad un’autorità diversa. Sicché, l’imputato dovrebbe mantenere la facoltà di attivare i rimedi restitutori ex art. 420-bis comma 4 c.p.p. o quelli demolitori ex artt. 604 comma 5-bis e 625-ter c.p.p.
Queste affermazioni potrebbero, però, essere suscettibili di erosione nella
132 Definisce così i casi di presunzione di conoscenza di cui all’art. 420-bis C. CONTI-P. TONINI,
Il tramonto della contumacia cit., p. 513
prassi134 : infatti, l’elemento che contraddistingue la dichiarazione o elezione di domicilio è l’avviso dato all’indagato circa l’obbligo di comunicare eventuali mutamenti. Se l’imputato muta domicilio senza avvisare l’autorità e diviene impossibile la notifica degli atti, la mancata conoscenza eventualmente lamentata dall’indagato, sarebbe conseguenza diretta del suo disinteresse colposo e ciò gli impedirebbe di accedere ai rimedi postumi.
Queste affermazioni non sono però condivise da parte della dottrina135
secondo cui non sarebbe possibile precludere all’imputato la possibilità di allegare un impedimento a comparire ex art. 420-bis comma 4, quinto periodo c.p.p.: tale preclusione potrebbe essere ammessa solo nei confronti di un indagato realmente consapevole delle conseguenze della dichiarazione o elezione di domicilio. Viceversa, non sarebbe ammessa nel caso, ad esempio, di indagati alloglotti, non realmente consapevoli delle conseguenze, che abbiano dichiarato o eletto domicilio presso lo studio legale del proprio difensore d’ufficio.
2. l’arresto, il fermo o la sottoposizione a misura cautelare dell’imputato; il primo dato certo è che la valenza di fatto presuntivo di conoscenza è data solo a fronte della concreta esecuzione della misura, e non della sola circostanza che questa sia stata disposta136, di modo che gli effetti siano stati percepiti dal destinatario.
Addirittura c’è chi ritiene137 che, in particolare per il caso d’arresto, è
impossibile un’altra interpretazione dal momento che questo si identifica proprio con un’attività esecutiva, essendo il provvedimento di convalida collocato ex post138. Del resto, solo tale concretezza rende incontrovertibile
la conoscenza del procedimento.
Infatti, in caso di impossibilità di notificare ed eseguire l’ordinanza di custodia cautelare, la persona sarà dichiarata latitante.
134 Questo è quanto sostenuto da L. VIGNALE, Domicilio dichiarato o eletto e processo in
absentia, 26 giugno 2014 in www.magistraturademocratica.it
135 S. MARCOLINI, I presupposti del giudizio in assenza,cit., p.153 136 G. BISCARDI, Eclissi della contumacia, cit., p. 108
137 P. SILVESTRI, Le nuove disposizioni, cit., p.44 138 Artt. 380, 381, 383, 390 c.p.p.
Ma, mentre non si riscontrano problemi quando devono essere eseguite misure coercitive a carattere custodiale, perplessità sorgono, invece, nel caso di misure coercitive a carattere non custodiale o misure interdittive. È noto, infatti, che entrambe sono eseguibili previa notificazione all’imputato, ma tale notifica non deve necessariamente essere effettuata personalmente allo stesso.
Per queste ragioni, in simili casi, non si può presumere la conoscenza del procedimento, salvo che questa non risulti da altre circostanze, anche se tale riscontro fattuale non è agevole139.
Ulteriori critiche sono state mosse in merito e, in particolare, si è osservato140 come la previsione risulti molto ampia dal momento che, mentre da un lato pare alludere anche alle misure cautelari reali, dall’altro sembra riferirsi a fattispecie che presuppongono l’avvenuta esecuzione della misura cautelare o precautelare.
Per quanto riguarda l’inclusione o meno delle misure cautelari reali, in dottrina si rinvengono opinioni discordanti.
C’è chi afferma141 che, a fronte della mancanza di specificazioni
all’interno dell’art. 420-bis comma 2 c.p.p., gli effetti si producono anche quando la misura abbia natura reale.
Altri142, invece, sostengono che tale misura debba essere esclusa per ragioni letterarie: solo nel caso di misure personali ad esservi sottoposto è un individuo, mentre nel caso, ad esempio, di sequestro il vincolo è posto sulla res.
In questi casi, la conoscenza o la notifica di provvedimenti reali, rilevano, al più, alla luce della clausola aperta.143
È dubbio se la disposizione includa, nel riferirsi al “fermato”, anche il fermo identificativo previsto dall’art. 349 comma 4 c.p.p. Si è optato per
139 G.. BISCARDI, Eclissi della contumacia, cit., p.108
140 P. SILVESTRI, Prime riflessioni sulle nuove disposizioni, cit., p.44 ss.
141 S. QUATTROCOLO, Il contumace cede la scena processuale all’assente, mentre l’irreperibile
l’abbandona. Riflessioni a prima lettura sulla nuova disciplina del procedimento senza imputato
in www.dirittopenalecontemporaneo.it, p.2; G. BISCARDI, Eclissi della contumacia, cit., p.108
142 S. MARCOLINI, I presupposti del giudizio, cit., p.155 143 V. a tal proposito infra punto 4
una lettura negativa dal momento che quest’ultimo può incidere anche su soggetti non indagati144.
Parte della dottrina afferma altresì che, l’assenza di specificazioni nel testo dell’art. 420-bis comma 2 c.p.p. non consente di giungere con certezza a tali conclusioni, in particolare nel momento in cui il fermo ricada su un soggetto sottoposto ad indagini (art. 349 commi 1 e 4).
In più, in occasione del fermo identificativo, potrà esservi dichiarazione o elezione di domicilio ex art. 161 comma 1 c.p.p., realizzandosi in tal modo una presunzione di conoscenza del processo145.
Ancora, in senso critico, si osserva che la norma sembra che voglia imporre all’imputato di “informarsi” sugli sviluppi futuri di un procedimento nel quale il rinvio a giudizio potrebbe intervenire anche a distanza di anni dall’esecuzione della misura precautelare o cautelare e, per di più, anche davanti ad un’autorità giudiziaria diversa da quella che ha proceduto per dette misure (in caso di incompetenza per materia o per territorio). Questo rischia di far aumentare il numero dei processi rispetto ai quali venga fornita la prova dell’incolpevole assenza dell’imputato146.
3. l’imputato nomina un difensore di fiducia; così formulata, la norma indurrebbe a ritenere esistente la prova della conoscenza del procedimento da parte dell’imputato ogni qualvolta vi sia la nomina di un difensore di fiducia.
Ne consegue che tale presunzione si configurerebbe anche nei casi in cui la nomina fosse distante dalla celebrazione dell’udienza preliminare che, peraltro, potrebbe essere celebrata da un’autorità giudiziaria diversa, per fatti diversi rispetto a quelli ipotizzati al momento della nomina del difensore147.
4. se risulta comunque con certezza che l’imputato è a conoscenza del procedimento o che si è sottratto volontariamente alla sua conoscenza o ad
144 S. QUATTROCOLO, Il contumace cede la scena,cit., p.2 145 G. BISCARDI, Eclissi della contumacia, cit., p.108
146 P. SILVESTRI, Parte II:Le nuove disposizioni in tema di processo “in assenza”dell’imputato
in Relazione redatta dal massimario della Corte di cassazione, Napoli, 17 aprile 2014, p.45
147 In senso critico si esprime P. SILVESTRI, Prime riflessioni sulle nuove disposizioni, cit., p.44
atti del medesimo; si tratta di una clausola aperta e vi si fanno rientrare le ipotesi residuali, cioè, quelle in cui la prova della conoscenza del procedimento emerga aliunde.
Si pensi, ad esempio, al caso in cui l’avviso di fissazione dell’udienza venga notificato ma non ricevuto personalmente dall’imputato e questi faccia pervenire all’autorità giudiziaria, prima della celebrazione dell’udienza, un atto di revoca del precedente difensore o una richiesta qualsiasi.
In tali casi si ritiene che l’imputato conosca l’esistenza di un procedimento a suo carico e, dunque, qualora non si dovesse presentare, si procederebbe in “assenza”.
Ci sono, comunque, alcuni aspetti da considerare tra cui la provenienza certa dell’atto dall’imputato.
Se si tratta di un verbale redatto da un pubblico ufficiale che attesta il compimento di attività cui partecipa l’interessato, non vi sarà questione; in ogni altro caso, invece, la provenienza andrà accertata con rigore.
Altro dato da considerare è quello cronologico: se la data dell’atto è posteriore alla notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza, potrebbe assicurare la conoscenza maior del processo, mentre se è privo di data, assicura solo la conoscenza minor del procedimento.
Si finisce, così, per assegnare un potere discrezionale ampio alla giurisprudenza, con importanti contraccolpi in tema di valutazione della percorribilità dei successivi rimedi, restitutorio o demolitorio148.
Tuttavia, in ragione del livello meno specifico di conoscenza, è prevista la possibilità per l’imputato di ottenere, quale rimedio restitutorio ai sensi dell’art. 420-bis comma 4, la revoca d’ufficio dell’ordinanza di procedere in assenza se “prima della decisione l’imputato compare” e prova che “l’assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo”149.
La colpa della mancata conoscenza del processo potrà consistere in qualsiasi trascuratezza o negligenza che possa averla favorita.
148 S.MARCOLINI, I presupposti del giudizio, cit., p.158
Si potrà, tuttavia, porre un problema150: può l’incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo essere causata dalla colpevole condotta del difensore?
La Corte di cassazione ha affermato in passato, con riguardo alla disciplina della restituzione in termine, che il mancato o inesatto adempimento da parte del difensore di fiducia dell’incarico di partecipare al processo e di proporre impugnazione non è idoneo a realizzare né l’ipotesi di caso fortuito o forza maggiore che legittimano la restituzione in termini né, in caso di sentenza contumaciale, quella dell’assenza di colpa dell’imputato nel non aver avuto effettiva conoscenza del provvedimento ai fini della tempestiva impugnazione, dal momento che grava sull’imputato stesso l’onere di scegliere un difensore valido e di vigilare sull’esatta osservanza dell’incarico conferito151.
La norma prevede, altresì che l’imputato ha la facoltà di chiedere atti e documenti ex art.421 comma 3 c.p.p., formulare richiesta di prove ex art. 493 c.p.p.152, ferma restando la validità degli atti precedentemente compiuti e, infine, la restituzione in termini per la richiesta di riti alternativi (art.420-bis comma 4).
È stato sostenuto che a questa disciplina è sotteso un favor per il recupero delle attività processuali che l’imputato non ha potuto svolgere in quanto assente incolpevole. Ma, proprio per la presenza di queste concessioni, è previsto per il giudice un rigore maggiore quanto alle verifiche sui motivi della mancata comparizione del soggetto chiamato in giudizio rispetto alla precedente disciplina della contumacia153.
Infatti il giudice deve, in primo luogo, controllare la regolare costituzione delle parti, poi la regolarità degli avvisi e delle notifiche e, infine, indagare sulle ragioni della mancata presenza per accertare se questa sia dovuta ad una situazione di legittimo impedimento, che determina l’impossibilità di comparire in udienza; a seguito delle verifiche, se non emergono ragioni che impediscono all’imputato di
150 V. a questo proposito P.SILVESTRI, Parte II:Le nuove disposizioni,cit., p. 50
151 In questo senso si esprimono varie sentenze fra cui si ricorda sez. IV, sent. n. 20665 del 14
marzo 2012, Ferioli; sez. VI n. 18992 del 30 marzo 2006, Siracusa
152 V. S. QUATTROCOLO, Il contumace cede la scena processuale, cit., p.4. L’A. ritiene che
l’imputato possa ottenere, in quella sede, l’ammissione tardiva di tutti quei mezzi di prova che avrebbe potuto, se informato, indicare nelle liste.
comparire, il giudice dichiara l’imputato assente e il processo continua. In caso contrario, l’udienza viene rinviata ed è ordinato il rinnovo dell’avviso.
Il nuovo sistema lascia, dunque, spazio all’apprezzamento discrezionale del giudice il quale può dichiarare l’imputato assente qualora risulti con certezza la conoscenza del procedimento.
Secondo autorevole dottrina154, la norma va interpretata nel senso che al giudice
deve essere consentito valutare senza rigidi automatismi, ma con le “ordinarie cautele del ragionamento indiziario”, se, in concreto, possa affermarsi con certezza l’effettiva conoscenza del procedimento o di atti del medesimo; si salverebbe così l’ispirazione garantista senza pericolosi slittamenti autoritari con rigurgiti di “una contumacia mascherata da assenza”.
Peraltro, la semplice lettura della norma alimenta molteplici dubbi “rispetto all’ effettiva sintomaticità nel caso concreto dei fatti espressamente previsti”. Infatti, non sempre ad una di queste ipotesi corrisponde l’effettiva consapevolezza dell’imputato circa l’esistenza e l’incidenza del procedimento a suo carico. Eppure le predette situazioni sono destinate ad operare all’interno di un sistema di notificazioni rimasto immutato, e ciò sembra frutto di un astrattismo o di