La legge n.67/2014 ha rivoluzionato l’apparato normativo in tema di processo in assenza; tuttavia appare utile un riferimento alle discipline adottate dagli altri Stati europei dal momento che è la stessa dottrina a rammentarle spesso per trarvi suggerimenti da rivolgere al nostro legislatore221.
Inoltre, da tale confronto emerge un dato rilevante: negli ordinamenti europei la possibilità di iniziare un procedimento in assenza dell’imputato, rappresenta un’eccezione alla regola generale secondo la quale la sua presenza è obbligatoria. Altro elemento da evidenziare è la distinzione tra reati cd. più gravi e reati meno gravi e solamente per questi ultimi, in rari casi, è possibile celebrare un processo in contumacia anche se l’ordinamento prevede tutte le precauzioni idonee a garantire l’imputato, tentando comunque di evitare di avvalersi di tale espediente. Tali ordinamenti dunque cercano di assicurare da un lato il rapido corso della giustizia e dall’altro evitare violazioni dei diritti fondamentali degli individui coinvolti; viene prevista, infatti, o la sospensione del processo in attesa che l’imputato si presenti oppure si consente la prosecuzione del processo garantendo però all’interessato, qualora si dovesse presentare, di chiedere la riapertura del procedimento222.
1. Il sistema francese
L’ordinamento francese si ispira alla regola secondo cui è necessaria la comparizione in dibattimento dell’imputato, in primo luogo per permettere al giudice di trovarsi in contatto con lui – dal momento che la materia penale riguarda la persona – e in secondo luogo si facilita la ricerca della verità grazie alle spiegazioni della persona sottoposta a processo223. Ne deriva l’obbligo per l’imputato di presentarsi al giudizio a meno che non abbia valide ragioni; tuttavia
221 In senso più esaustivo cfr. retro Cap. II §.3 222 Cfr. retro Cap. 3, §. 2
a tale dovere non corrisponde un divieto per l’autorità giudiziaria di procedere senza imputato.
Il codice di rito francese contemplava sino al 2004 due tipi di giudizi: per un verso il giudizio par défaut – giudizio in assenza qualificata - , per altro verso un vero e proprio giudizio contumaciale considerato alla stregua di un procedimento speciale. Quest’ultimo si svolgeva davanti alla Corte d’Assise – organo competente per i reati più gravi (crimes) puniti con la pena della reclusione da un minimo di 10 anni a un massimo dell’ergastolo – senza la presenza della giuria qualora “dopo una pronuncia di messa in stato di accusa, l’accusato non ha potuto essere arrestato o non si è presentato nei 10 giorni successivi alla comunicazione effettuata al suo domicilio o quando, dopo essere stato arrestato o essersi presentato, è evaso”. Il presidente a questo punto emanava un’ ordinanza contenente l’ordine di presentarsi entro 10 giorni e in più si avvisava l’imputato che in caso di mancata comparizione, sarebbe stato dichiarato “rebelle à la loi”, “sospeso dal’esercizio dei suoi diritti civili”, i suoi beni sarebbero stati sequestrati e gli sarebbe stata preclusa ogni tipo di azione legale224.
Una volta scaduto il termine, si procedeva in contumacia e l’imputato non aveva diritto ad un difensore anche se i familiari avrebbero potuto addurre l’esistenza di un impedimento a comparire; in questo modo l’imputato avrebbe potuto ottenere il rinvio del dibattimento.
La sentenza emanata in contumacia non poteva essere suscettibile di ricorso in Cassazione ma era sottoposta ad un’impugnazione peculiare riconosciuta dall’art. 639 c.p.p. : la purge de la contumace. Conseguiva al fatto materiale della comparizione del condannato precedentemente alla scadenza del termine di prescrizione della pena. All’accoglimento dell’impugnazione seguiva l’annullamento del precedente giudizio, la celebrazione di un nuovo processo nei confronti dell’imputato secondo le forme ordinarie - cioè con l’intervento dei giurati nel collegio della Corte d’Assise – , in presenza del difensore e la decisione è ricorribile per Cassazione.
Nel 2000 con la legge n.516 il Parlamento francese ha varato una importante riforma volta ad irrobustire la presunzione di innocenza e i diritti delle vittime e il
224
catalogo delle garanzie previste dalla CEDU, è stato inserito nel codice di procedura penale introducendo nove disposizioni di principio che esprimono i valori cui è improntata la legge processuale: processo giusto e attuato nel rispetto del diritto di difesa, uguaglianza di trattamento tra persone imputate dei medesimi reati, presunzione di innocenza, adeguatezza, proporzionalità delle misure restrittive della libertà personale, ragionevole durata del processo, il diritto a far esaminare la sentenza di condanna da un altro giudice e dunque si introduce la possibilità di proporre appello nei confronti delle sentenze emesse dalla Corte d’Assise.
Ma, nell’ordinamento francese, la CEDU riveste un ruolo particolare e dunque un’efficacia superiore a quella della legge ordinaria, in quanto trattato ratificato dal Parlamento.
Sembra che il legislatore francese abbia voluto creare una sorte di “normativa cuscinetto” situata tra le disposizioni europee di rango superiore e quelle del codice processuale appartenenti ad un livello gerarchico inferiore. L’intento sarebbe quello di far apparire “allineato agli human rights un sistema depurato solo in parte dalle incrostazioni inquisitorie e presentato nella sua veste internazionale più luccicante nelle disposizioni introduttive”225.
Peraltro è la stessa dottrina francese ad attribuire al preambolo del codice un valore emblematico e quindi non normativo.
In più il contenuto delle disposizioni presenta delle gravi lacune dal momento che manca ogni riferimento al principio dell’imparzialità del giudice; il Parlamento avrebbe potuto da tempo incidere su quel sistema inquisitorio che aveva dominato la scena processuale per due secoli, abolendo il ruolo di giudice investigatore. Il sistema così delineato si prestava alle censure della Corte europea dei diritti dell’uomo per violazione dell’articolo 6 CEDU e in particolare l’attenzione si concentrava sul diniego del diritto all’assistenza difensiva del contumace.
La prima pronuncia della Corte è resa nel caso Krombach v. Francia226: il ricorrente lamentava la violazione dell’art. 6 CEDU - in quanto la disciplina del
225 Così ritiene E. AMODIO, Processo penale diritto europeo e common law. Dal rito inquisitorio
al giusto processo, Milano 2003, p.144
226
processo contumaciale prevista dagli artt. 630-636 c.p.p. vietava all’imputato di farsi rappresentare da un difensore - e dell’art. 2 del Protocollo n.7 CEDU227 perché l’art. 636 c.p.p. escludeva la possibilità di proporre ricorso per Cassazione avverso la sentenza di condanna emessa in absentia.
La Corte di Strasburgo ha statuito come principio fondamentale del giusto processo il diritto dell’imputato ad essere assistito da un difensore, anche designato d’ufficio, e questi non perde tale diritto solo per il fatto che non era presente in giudizio. In particolare, con riferimento al caso posto alla sua attenzione, la Corte ritiene che i giudici avrebbero dovuto dare all’avvocato del ricorrente l’opportunità di esporre le tesi difensive anche in assenza del suo assistito.
Per quanto riguarda invece il secondo punto dedotto dal ricorrente – il divieto di proporre ricorso per Cassazione avverso la sentenza di condanna emessa in
absentia -, la Corte si è pronunciata in senso favorevole riconoscendo la
violazione dell’art. 2 del Protocollo n.7 CEDU in quanto non è consentito all’imputato esperire alcun rimedio.
Peraltro la possibilità offertagli di “purgare la contumacia” non assume rilievo: “La Corte stima che la purgazione della contumacia, che permette all’accusato di essere rigiudicato, non può essere assimilata ad una via di ricorso nel senso ordinario del termine” e che “obbligare un accusato a costituirsi prigioniero per beneficiare del diritto ad essere rigiudicato non è conforme ai dettami dell’art. 6 CEDU”. E ancora “[…] il ricorrente non ha avuto la possibilità di far controllare dalla Corte di Cassazione, la legittimità del rifiuto della Corte d’Assise di essere assistito da un difensore. Infatti, ai sensi degli articoli 630 e 639 in combinato disposto, il ricorrente, da un lato non poteva essere difeso davanti alla Corte d’Assise da un avvocato e non lo è stato e, dall’altro, non poteva introdurre ricorso per cassazione perché contumace. Non aveva dunque, nessuna reale
227 Il Protocollo prevede che “1. Ogni persona dichiarata colpevole di un illecito penale da parte di
un tribunale ha il diritto di far esaminare la dichiarazione di colpevolezza o la condanna a una giurisdizione superiore. L’esercizio di tale diritto, compresi i motivi per i quali può essere esercitato, sono disciplinati dalla legge.
2. Tale diritto può subire eccezioni per illeciti minori, quali definiti dalla legge, o qualora l’interessato sia stato giudicato in primo grado da un tribunale supremo o sia stato dichiarato colpevole e condannato a seguito di ricorso avverso al suo proscioglimento”
possibilità né di essere difeso in primo grado, né di far esaminare la sua condanna da un tribunale di grado superiore”.
Le censure mosse dalla Corte europea hanno influito nella scelta di modificare la normativa in tema di contumacia: è stata infatti promulgata la cd. Legge Perben II228 che ha abrogato le disposizioni del codice di rito relative al giudizio
contumaciale ai sensi degli artt. 627 ss. c.p.p., e sostituite da una nuova disciplina relativa alla “défaut criminel” prevista dall’ art. 379-2 all’art. 379-6 c.p.p.
La modifica si rivela necessaria anche in ragione del carattere arcaico e stigmatizzante dell’ordinanza di contumacia la quale poneva sull’imputato una forte presunzione di colpevolezza229, in contrasto con le garanzie della presunzione di innocenza contemplata dall’art. 6 CEDU.
Dunque il giudizio in assenza oggi, non può più essere inteso come un procedimento speciale ma come un procedimento di diritto comune qualora il reato per il quale si procede sia di una certa gravità; queste considerazioni sono confermate dalla nuova collocazione della disciplina nel libro II (“Des juridictions
de judgment”) capitolo VIII rubricato “Du défaut en matiére criminelle” e non più
nel libro IV (“De quelques procédures particulières”) titolo I bis “Des
contumaces”.
Vengono inoltre abrogate le disposizioni che prevedevano la dichiarazione di “ribelle alla legge”, la sospensione dell’esercizio dei diritti del cittadino, il sequestro a titolo conservativo dei beni, la pubblicazione dell’ordinanza nel giornale della provincia e l’affissione sulla porta del domicilio dell’accusato, del suo Comune e delle Corti di Assise.
Sulla base dunque dell’attuale disciplina, l’imputato sarà processato conformemente alle norme statuite nel capitolo VIII qualora non comparisse all’udienza senza addurre una giustificazione valida; si applicano inoltre quando l’assenza sia rilevata durante il procedimento e non sia possibile sospenderlo fino al ritorno dell’imputato.
Peraltro la Corte d’Assise può decidere di rinviare il processo ad un’altra sessione
228
Questa legge è stata adottata il 9 marzo 2004, pubblicata nel Journal Officiel del 10 marzo 2004 ed è entrata in vigore il 1 ottobre 2004
229
dopo aver emesso un mandato di arresto contro l’imputato (art. 379-2 c.p.p.). Se ne deduce dunque che, per l’ordinamento francese, la presenza dell’imputato al processo è necessaria sia nel suo interesse ai fini dell’esercizio del diritto di difesa, sia nell’interesse della giustizia, della società e delle vittime, che hanno bisogno di vedere l’accusato, di ascoltarlo e di rendergli conto dei fatti.230
La novità più importante introdotta è l’abbandono del divieto dell’intervento del difensore in quanto viene considerata una sanzione eccessiva per l’assente e contraria al diritto di difesa. La disciplina ex art. 379-3 c.p.p. statuisce che il procedimento si svolge secondo le previsioni degli artt. 306- 379-1 c.p.p. solamente in presenza del difensore, per garantire la tutela dei diritti dell’imputato.
Si applica, pertanto, la procedura accusatoria orale e contraddittoria di diritto comune: i testimoni sono sentiti dal giudice, quest’ultimo potrà acquisire le opinioni dell’imputato circa le dichiarazioni rese dai testimoni e sugli elementi di prova. Qualora invece il difensore non fosse presente, la Corte sentirà solamente il pubblico ministero e la parte civile.
Tuttavia, la nuova disciplina presta il fianco a critiche dal momento che non è previsto l’obbligo di nominare un difensore d’ufficio231 e la sua presenza è
necessaria per rilevare eventuali vizi formali o per dedurre le ragioni della mancata partecipazione dell’imputato al processo; tali censure non implicano un contatto diretto tra difensore e cliente232.
Con riguardo invece ai profili procedimentali, si rilevano degli elementi di diversità rispetto alla disciplina ordinaria.
In primo luogo il giudizio in assenza viene celebrato dai magistrati togati della Corte d’Assise in assenza della giuria – come nel vecchio processo contumaciale – a meno che l’imputato non sia presente al processo o l’assenza sia stata rilevata in un momento successivo rispetto all’inizio dell’udienza.
In secondo luogo profili di diversità si riscontrano con riguardo ai mezzi di
230
Per queste considerazioni v. A. MANGIARACINA, Garanzie partecipative e giudizio in
absentia, cit., p.447
231 La Corte europea infatti nel caso Krombach v. Francia aveva fatto riferimento non solo al
difensore designato dall’imputato, ma anche a quello nominato d’ufficio.
232
Si esprime così A. MANGIARACINA, Garanzie partecipative e giudizio in absentia, cit., p.448
impugnazione: vengono ridisegnate le linee di confine tra giudizio par défaut e giudizio contradictoire cui corrispondono la possibilità di opposition e di appeal. Il condannato, a seguito di un jugement par défaut può proporre l’opposition anche se la parte può comunque decidere di proporre appeal; nelle altre ipotesi in cui si ritiene realizzato il contraddittorio, la parte ha a disposizione l’appello. L’opposizione si differenzia dall’appello in quanto il giudizio di impugnazione viene celebrato dinnanzi allo stesso organo che aveva emanato la sentenza impugnata dal momento che con l’opposition viene annullata.
L’appello invece implica intervento di una giurisdizione superiore che decide nei limiti di quanto è stato dedotto con l’atto di impugnazione.
Tuttavia la parte assente può scegliere fra i due rimedi tenendo però conto che qualora optasse per l’appello, gli verrebbe preclusa la possibilità di proporre opposizione.
L’opposizione è proponibile sia dall’imputato sia da altre parti e il suo effetto rilevante consiste non solo nella sospensione dell’esecuzione della sentenza - che è tipico di tutti i mezzi di impugnazione- ma anche nella sua estinzione. Il giudice dunque ha piena libertà di valutazione non essendo vincolato al divieto di
reformatio in peius.
Emerge dunque il principio per cui nessuno può essere condannato senza essere stato ascoltato dal giudice in adesione al diritto fondamentale di difesa riconosciuto all’individuo, nonché il principio secondo cui l’imputato citato in giudizio ha l’obbligo di comparire233. È necessaria però, affinché tale effetto si
realizzi, la presenza dell’opponente alla data fissata per l’udienza. Infatti in caso di assenza, la regola è che l’opposition si ha come non avvenuta e dunque il giudice deve adottare una decisione con cui respinge l’opposition e restituisce valore alla decisione precedente; la regola però trova un temperamento in caso di condanna ad una pena privativa della libertà personale senza il beneficio della sospensione condizionale e in questo caso il giudice disporrà il rinvio dell’udienza ordinando alla forza pubblica di ricercare e condurre l’opponente dinnanzi al procuratore della Repubblica (art. 494 c.p.p.).
233 V. I. D’AMBROSIO, Il procedimento in contumacia nel confronto con gli ordinamenti di
Per quanto riguarda invece l’appello, sono suscettibili di appello tutte le sentenze emesse sia al termine di un procedimento contradictoire sia al termine di un procedimento par défaut.
Disposizione rilevante introdotta dalla legge del 2004 statuisce che l’imputato che presenta appello deve dichiarare l’indirizzo al quale intende ricevere le notificazioni e, in mancanza di tale indicazione, si considera domicilio eletto quello che risulta nella sentenza di primo grado. Ogni citazione o notificazione effettuata all’ultimo domicilio dichiarato è considerata resa a personne e l’imputato che non compare senza un legittimo impedimento, è giudicato in appello par arret contradictoire à signifier (art. 503 1 comma c.p.p.)234
Vi sono tuttavia dubbi, causati dal silenzio del legislatore, circa la possibilità per l’accusato di ricorrere per cassazione contestando eventuali vizi di diritto della sentenza pronunciata in sua assenza. Negare questa possibilità però, significherebbe contrastare con i principi affermati dalla Corte europea secondo la quale il ricorso è uno strumento per permettere il controllo effettivo sulla regolarità della procedura 235 .
Permane la possibilità di proporre la purge du défaut criminel nei confronti delle sentenze della Corte d’Assise che sostituisce la precedente purge del la
contumace: si tratta di un rimedio volto ad annullare la sentenza e può essere
proposta solamente dal condannato che si è costituito o è stato arrestato prima della scadenza del termine di prescrizione della pena.
La decisione della Corte d’Assise è considerata ad ogni effetto nulla ed è necessario procedere ad un nuovo esame del caso avanti ad una Corte d’Assise composta diversamente.
2. Il sistema tedesco
Principio fondamentale del sistema processuale tedesco è quello riconosciuto
234 In argomento M.G. AIMONETTO, Le impugnazioni proponibili nei confronti della sentenza di
primo grado: la disciplina francese, in M. BARGIS- F. CAPRIOLI (a cura di), Impugnazioni e regole di giudizio nella legge di riforma del 2006. Dai problemi di fondo ai primi responsi costituzionali, Torino 2007, p. 450
235
dall’art. 103 comma 1 del Grundgesetz236 secondo il quale l’imputato ha il diritto
ad essere ascoltato dal giudice : le sue decisioni infatti possono basarsi solamente sulle circostanze e sulle prove rispetto a cui le parti sono ammesse a fare dichiarazioni. Viene definito come il più importante fra i diritti di partecipazione attiva dell’imputato237.
Tuttavia a tale diritto corrisponde il dovere per l’imputato di non rinunciare a presentarsi in giudizio.
Questo viene giustificato con ragioni di tutela processuale e dovrebbe realizzare sia gli interessi della giustizia, sia quelli dell’imputato.
Si sostiene infatti che questi spesso non è in grado di giudicare il motivo per cui la sua presenza risulti particolarmente importante in dibattimento ai fini della sua difesa: l’interrogatorio gli offre la possibilità di prendere posizione circa l’imputazione, durante l’assunzione delle prove ha la possibilità di influenzarne il contenuto mediante domande, produrre istanze istruttorie ed effettuare una valutazione conclusiva dell’intera attività probatoria238.
Da ciò deriva da un lato l’esclusione del giudizio in contumacia, dall’altro il dovere dell’autorità giudiziaria di assicurare la presenza dell’accusato in giudizio. Infatti il § 230 StPO prevede che il dibattimento non possa aver luogo se l’imputato non è comparso e, se la mancata comparizione non è giustificata in modo adeguato, il giudice può disporre l’applicazione di misure coercitive come l’accompagnamento coattivo o l’arresto. Ma l’obbligo della presenza non è soddisfatto con il mero intervento iniziale dell’imputato, il quale non si può allontanare dal dibattimento e il presidente può adottare tutte le misure idonee ad impedirglielo anche disponendo la custodia durante il periodo in cui il dibattimento è interrotto.
La rigida disciplina tedesca però, non comporta anche il dovere per l’imputato di rispondere secondo verità nel corso del giudizio: viene riconosciuto il diritto al silenzio. L’imputato deve pertanto essere presente ma non ha importanza che
236
In conformità all’art.6 comma 1 CEDU
237
Per tali considerazioni v. C. ROXIN, Strafverfahrensrecht, München 1991, p.94
faccia uso o meno di questa possibilità239.
Il processo contro l’assente ( gegen Abwesende ) è stato abrogato nel 1974 e si è rafforzata l’idea che la partecipazione dell’imputato in dibattimento è necessaria. Si può procedere in assenza dell’imputato qualora questi sia stato informato di tale possibilità nell’avviso di fissazione dell’udienza ma solamene in caso di reati di lieve entità per i quali possano essere irrogate pene pecuniarie, ammonimenti, il divieto di guida, il sequestro o la confisca240. L’imputato in questi casi può
chiedere l’esonero dall’obbligo di comparire al processo e la sua audizione sui fatti di causa potrà essere effettuata da un giudice a ciò delegato.
Peraltro il dibattimento si può svolgere in assenza dell’imputato in alcune ipotesi eccezionali in cui prevalgono esigenze di salvaguardia della corretta celebrazione del giudizio o dell’incolumità di coloro che vi partecipano. Questo si verifica quando l’imputato si trova volontariamente in una situazione di inidoneità psico-