I progetti che hanno preceduto il varo della riforma del
4. Il nuovo giudizio ex art 604 comma 5-bis
La forte portata innovativa della l. n.67/2014 si apprezza anche nelle norme riguardanti i rimedi restitutori.
Infatti, la disciplina precedente si basava su un sistema imperniato sulla restituzione in termine per proporre impugnazione e, benché più accessibile per la mancanza dell’onere di provare l’incolpevole ignoranza del processo, privava l’imputato di un grado di merito, precludendogli inoltre l’accesso ai riti differenziati.
È proprio su tali aspetti che va ad agire la riforma imponendo la regressione al giudizio di primo grado e ripristinando la possibilità di chiedere il cd. patteggiamento e il giudizio abbreviato.
L’art. 604 c.p.p., rubricato “Questioni di nullità” contiene le disposizioni circa la rilevazione in appello di una nullità intercorsa nel giudizio di primo grado e non si dubita che, la violazione delle regole riguardanti la partecipazione dell'imputato in udienza, determini una nullità di tipo generale a regime intermedio, salva l'ipotesi più grave dell'omessa citazione che integra una nullità assoluta.
Il legislatore ha ritenuto necessario riservare un'espressa attenzione al caso in cui il giudice rilevi in appello una violazione delle disposizioni che consentono la prosecuzione del giudizio benché l'imputato sia assente, oppure che impongono di
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A. DIDDI, Novità in materia di impugnazioni e di restitutio in integrum, in D. VIGONI, Il
disporre la notifica personale della citazione per mezzo della polizia giudiziaria. Pertanto, l'articolo 11 comma 3 della legge procede all’abrogazione del comma 4 dell’art.623 c.p.p. il quale contemplava la rinnovazione istruttoria in appello, scelta coerente con la finalità principale della legge ovvero l’eliminazione dell’istituto della contumacia, bandendo la possibilità di celebrare un processo a carico dell’imputato senza che questi ne abbia avuto conoscenza.
Introduce, inoltre, il comma 5-bis nell’art. 604 con il quale viene sancita la nullità della sentenza di primo grado pronunciata
1. nonostante la sussistenza di un legittimo impedimento a comparire ai sensi dell'art. 420-ter c.p.p.;
2. quando si sarebbe dovuta disporre la sospensione del procedimento ai sensi dell'art. 420-quater c.p.p.;
3. quando l'imputato avrebbe potuto dimostrare l'incolpevole ignoranza del processo, denunciandola nell'atto di impugnazione o comparendo personalmente a un'udienza di un giudizio d'appello instaurato da altri. Nelle prime due ipotesi ricorrono violazioni riconducibili all’art.604 comma 4 c.p.p. il quale stabilisce che, quando il giudice d’appello accerta una delle nullità di cui agli artt. 179 o 180 c.p.p. da cui sia derivata invalidità del provvedimento che dispone il giudizio o della sentenza di primo grado, deve dichiararla con sentenza e rinviare gli atti al giudice che procedeva quando si è verificata la nullità. Si può tuttavia sottolineare come nel comma 5-bis si rinvenga un’ipotesi derogatoria degli artt. 604 comma 4 e 185 c.p.p.182.
La terza ipotesi invece si riferisce ad un fenomeno estraneo e cioè alla sopravvenuta dimostrazione da parte dell’imputato del fatto che la sua assenza sia stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza del processo di primo grado. La prova potrà essere fornita sia nei motivi di cui agli artt. 581, lett. c) e 585, comma 4 c.p.p., sia mediante comparizione personale. In quest’ultimo caso, la comparizione potrà seguire l’appello del difensore e delle parti diverse dall’imputato.
Si tratta di una novità in quanto si riferisce ad un’ipotesi in cui non si è verificata
182 Nello stesso senso G. SANTALUCIA, Il processo in absentia e il giudizio di appello, in Aa. Vv.
C. CONTI-A. MARANDOLA, Le nuove norme sulla giustizia penale, cit.,a cui si farà più dettagliatamente riferimento, v.infra
alcuna nullità183.
In presenza di tali ipotesi, il giudice d'appello annulla la sentenza e trasmette gli atti al giudice di primo grado.
Il giudice cui vengono restituiti gli atti dovrà essere fisicamente diverso da quello davanti al quale si è svolto il giudizio di primo grado in assenza dell’imputato; tuttavia è possibile affermare184, anche se le argomentazioni sembrano deboli, che
la conclusione potrebbe essere diversa. L’art. 604 comma 5-bis, secondo periodo c.p.p., impone la restituzione, e non il rinvio, al giudice di primo grado ma è solo il rinvio a causare incompatibilità ai sensi dell’art. 34 comma 1 c.p.p.
È’ possibile comunque ovviare a tale conclusione sostenendo che si tratti di un caso di sinonimia tra espressioni differenti ma simili.
Tuttavia, il riferimento normativo che individua il giudice di primo grado quale destinatario degli atti, esclude, secondo alcuni, l’udienza preliminare, confermando la tendenza della l. 67/2014 alla svalutazione di tale fase185.
L’art. 604 comma 5-bis fa poi riferimento all’art. 489 comma 2 c.p.p. il quale permette all’imputato di richiedere i riti alternativi. Con questo richiamo186, il
legislatore ha voluto contenere gli effetti negativi sulla ragionevolezza dei tempi processuali di una regressione disposta in appello: si evita una regressione più onerosa per i tempi processuali e si rinvia sempre al giudice del giudizio di primo grado anche quando la nullità afferisca al decreto che dispone il giudizio, aprendo però la possibilità all'imputato di scegliere in dibattimento i riti premiali la cui naturale collocazione si troverebbe nell'udienza preliminare.
Già nel corso dei lavori parlamentari fu osservato che la previsione di nullità della sentenza di primo grado rischia di apparire superflua e ripetitiva, dato che il comma 4 dell'art. 604 c.p.p. già attribuisce al giudice d'appello il potere di annullare la sentenza di primo grado187.
Tuttavia, la disposizione risulta foriera di problemi interpretativi in quanto, a differenza di quanto previsto per i casi generali di regressione del processo, in
183 A. DIDDI, Novità in materia di impugnazioni cit., p.222 184 G. BISCARDI, Eclissi della contumacia, cit.,p.118 185 G. BISCARDI,Eclissi della contumacia, cit., p.117 186 G. SANTALUCIA, Il processo in absentia, cit.,p.303
forza di una nullità assoluta del decreto che dispone il giudizio o della sentenza di primo grado, gli atti devono essere restituiti non al giudice che procedeva quando si è verificata la nullità, ma in ogni caso al giudice di primo grado.
Si ritiene che, in questo modo, venga introdotta una deroga al principio enunciato dall'art. 185 comma 3 c.p.p. secondo cui “la dichiarazione di nullità comporta la regressione allo stato o al grado in cui è stato compiuto l'atto nullo, salvo che sia diversamente stabilito”.
Ma, questa scelta di regressione si può giustificare sostenendo che in tal modo viene soddisfatto il diritto di difesa dell’imputato, permettendo il ritorno alla fase del giudizio di merito di primo grado, in cui può essere esercitato il diritto alla prova. Non si tratta, dunque, di un’integrale regressione, ma la restituzione del processo alla fase del pieno esercizio del diritto alla prova all’interno della fase deputata alla valutazione del merito dell’accusa.
La conclusione appare, però, sorprendente in quanto, la violazione dell’obbligo di rinvio dell’udienza preliminare per legittimo impedimento dell’imputato, comporta non la restituzione del processo alla fase dell’udienza preliminare, ma a quella del giudizio di merito, comprimendo la rilevanza di atto propulsivo del decreto che dispone il giudizio188.
È, però, necessario domandarsi quale sia la sorte delle prove raccolte in assenza dell’imputato, una volta disposta la regressione. Per ragioni di coerenza sistematica e di funzionalità, tali prove si dovrebbero ritenere valide189 con possibilità di richiesta di rinnovazione e diritto di prova ai sensi dell’art. 493 c.p.p., come avviene in caso di comparizione tardiva in dibattimento di primo grado perché un’ asimmetria di disciplina fra il primo e il secondo grado, produrrebbero il cd. abuso del processo: l’imputato che sia in grado di dimostrare di non aver avuto conoscenza del procedimento per fatto non colpevole, è indotto a non presentarsi nel corso del giudizio di primo grado, in quanto otterrebbe solamente la restituzione nel potere di avanzare richieste di prova, e non potrebbe far invalidare le prove assunte in sua assenza. Sarà, dunque, più conveniente per lui ritardare l’intervento di recupero proponendo appello, e provando, in quella
188 G. SANTALUCIA, Il processo in absentia, cit.,p.306
189 In tal senso G. SANTALUCIA, Il processo in absentia, cit., p.307-308; G. BISCARDI, Eclissi
sede, la sua ignoranza incolpevole; solo in questo caso otterrà la regressione al processo di primo grado con il travolgimento dell’istruzione probatoria compiuta. Tuttavia, alcuni dati letterali smentiscono la ricostruzione della disciplina applicabile: la dimostrazione ex post dell’ignoranza incolpevole del processo, non costituisce ipotesi di nullità, dunque apparirebbe corretta la soluzione che prevede il mantenimento della validità degli atti acquisiti in assenza. Ma è lo stesso art. 604 comma 5-bis a compromettere la linearità di questa affermazione in quanto prevede che la restituzione degli atti al giudice di primo grado avviene previo annullamento della sentenza e l’annullamento, di regola, postula la nullità degli atti del giudizio; in una tale prospettiva, viene travolta anche l’istruzione probatoria compiuta in absentia.
La legge poi interviene anche sull’art. 623 c.p.p., rubricato “Annullamento con rinvio”, modificando il comma 1 lett. b): si prevede che la Corte di cassazione, nel pronunciare la nullità della sentenza di condanna ex art. 604 comma 1,4 e 5 bis c.p.p., dovrà restituire gli atti al giudice di primo grado.
Anche in questo caso il condannato dovrà provare l’incolpevole mancata conoscenza del procedimento che potrà essere fornita con il ricorso, ai sensi dell’art. 606 comma 1 c.p.p., o prima dell’udienza, o in tale sede, qualora tale prova giunga dopo la proposizione del ricorso e dopo la scadenza del termine per proporre motivi aggiunti ex art. 585 comma 4 c.p.p. In queste ultime due ipotesi, la decisione della Suprema Corte è legittimata dall’art. 609 comma 2, ai sensi del quale può decidere sulle questioni “che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello”.
Tuttavia, vi è differenza tra il giudizio in appello e in cassazione e, in particolare, nel primo caso il ritorno degli atti in primo grado si può avere anche se questo si è concluso con sentenza di proscioglimento, nel secondo caso, invece, il rimedio è possibile solo a fronte di pronunce di condanna.
La soluzione adottata dal legislatore appare conforme alle indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza sovranazionale190, secondo cui il diritto alle restituzioni spetta al condannato, e quindi non al “comunque giudicato”, in absentia.
Ulteriore differenza tra i due giudizi consiste nella previsione della possibilità per
il condannato di richiedere i riti alternativi di cui agli artt. 438 ss. e 444 ss. c.p.p. In dottrina si ritiene che si tratti di un’omissione singolare dato che la riforma presta particolare attenzione a questo rimedio e non appare neppure soddisfacente il richiamo ai casi previsti dall’art. 604 comma 5-bis nel testo dell’art. 623 comma 1 lett. b) c.p.p.
Tuttavia,l’unica soluzione possibile sembra191 quella di confermare, in via
analogica, la restitutio per la richiesta di riti alternativi nel momento in cui la Corte trasmette gli atti al giudice di primo grado.