Le conseguenze della sentenza Placanica e il decreto Bersani-

306 _{La conclusione è molto simile a quanto già osservato nella Sent. Gambelli.} 307 _{Cfr. sent. Placanica, p. 4.}

A causa dell’illegittimità della legge italiana Stanleybet, che non aveva quindi potuto materialmente partecipare alla gara, da una parte vede riconosciuto il suo diritto ad operare in Italia, dall’altra, il

procedimento penale avviato nei confronti dei gestori nella cause riunite, viene archiviato. Gli Stati membri non possono, infatti, applicare una sanzione penale per il mancato espletamento di una formalità amministrativa quando l’adempimento è rifiutato dall’autorità stessa o reso impossibile dallo Stato308: negando la sanzionabilità degli imputati i Giudici comunitari, rinnegano totalmente le conclusioni delle Sezioni Unite di Cassazione nella Sentenza Gesualdi.

La pronuncia Placanica influisce sull’operato, tanto del giudice amministrativo, quanto della Corte di Cassazione penale che non ha potuto far altro che uniformarsi al Giudice europeo: le sentenze nn. 16968 e 16969 del 28 marzo 2007, n. 16928 del 4 maggio 2007 e 2417 del 22 ottobre 2008 confermano un ribaltamento delle indicazioni della sentenza Gesualdi.

La Suprema Corte ritiene ingiustificate le restrizioni, previste nella normativa precedente, riguardanti sia le società di capitali con sede negli Stati membri che, sebbene in possesso delle autorizzazioni previste dal Paese di stabilimento, non abbiano potuto partecipare, sia i limiti imposti ai quei gestori italiani che non abbiano ottenuto

l’autorizzazione di cui all’art. 88 TULPS, per il fatto che, l’esercizio di raccolta e scommessa, sarebbe avvenuto per conto di società quotate, sprovviste di concessione.

Ne deriva che l’intera fattispecie prevista all’art. 4 della l. n. 401/1989 è priva dei suoi presupposti e gli imputati sono assolti con formula piena perché il reato non sussiste.

La sentenza Placanica ha comportato il fenomeno per cui molte

308 _{Anche Sent. C. Giust. CE, 15 dicembre 1983, Rienks, causa 5/83, ,}

Questure italiane si sono viste obbligate a rilasciare le autorizzazioni anche nei confronti di chi non fosse in possesso di una concessione. Esemplare il TAR Toscana che, con sentenza n. 465/2012 rileva: “(…) l’autorizzazione ex art. 88 non può, comunque, essere rifiutata ai titolari dei Centri Trasmissione Dati, collegati con allibratori stranieri regolarmente abilitati nel loro Paese, soltanto per il fatto che il

richiedente non sia titolare di concessione rilasciata dalle Autorità italiane, o agisca per conto di un soggetto privo di siffatta concessione, poiché sotto questo profilo l’art. 88 del TULPS pone un limite

ingiustificato alle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi codificate dal Trattato CE e va, perciò, disapplicato, come più volte riconosciuto anche dallo stesso Consiglio di Stato”309.

La Corte di Giustizia non aveva però dichiarato l’illegittimità generale del regime concessorio nazionale (ricordiamo che nel settore dei giochi e delle scommesse non è applicabile il ‘principio del mutuo

riconoscimento’), ma soltanto riconosciuto la violazione di un diritto in favore della sola Stanley (ingiustamente esclusa dalla gara

concessoria), demandando poi al giudice nazionale la facoltà di verificare se la normativa fosse realmente volta a prevenire attività criminali e non quello di sfavorire l’operatore straniero. Dopo questa sentenza molti giudici nazionali hanno agito estendendo

indebitamente, anche ad altri operatori, le conquiste ottenute da Stanleybet tramite la sentenza Placanica, comportando il fiorire incontrollato di CTD in tutta Italia.

Vari sono i casi in cui gestori, prescindendo dall’avere il diritto di farsi rilasciare la licenza ex art. 88 TULPS anche in assenza di concessione statale, hanno eluso la normativa ab origine, affermando che un CTD non necessita di nessun titolo di polizia, in quanto il particolare rapporto contrattuale con il bookmaker, li esclude dal raccogliere effettivamente le scommesse limitando la loro azione ad una generica

assistenza alla giocata310.

Un sistema così delineato ha favorito l’insediamento di operatori stranieri (che in concreto operano senza subire la rigidità della normativa italiana in termini di requisiti e obblighi richiesti ai concessionari) e al contempo la fuga di capitali all’estero.

Dopo tale sentenza lo Stato italiano, è corso ai ripari: con il d.l. 4 luglio 2006, n. 223 (il Decreto Bersani-Visco), recante “Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale”, convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, ha proceduto ad una riforma del settore al fine di razionalizzare ed innovare il mercato dei giochi, dettando una

normativa volta a realizzare due obiettivi: rafforzare la tutela del consumatore e dell’ordine e della sicurezza pubblica, mediante la previsione di una disciplina concernente le caratteristiche dei punti di vendita aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici (articolo 38, comma 1, lett. c)); l’apertura del mercato delle scommesse sportive, delle scommesse ippiche e dei concorsi pronostici a nuovi operatori (in particolar modo esteri) intenzionati ad operare secondo la normativa vigente in Italia (articolo 38, commi 2 e 4). A seguito delle procedure di gara indette sulla base del predetto art. 38 furono rilasciate 170 nuove concessioni alle quali corrispondono circa 16000 punti di raccolta di giochi a base sportiva ed a base ippica311.

L’articolo 38, commi 2 e 4, del decreto Bersani-Visco stabilisce le nuove modalità di distribuzione dei giochi d’azzardo.

310 _{Vedi Magistro S., Infiltrazioni criminali e gioco illecito, in Fidone G.- Linguiti A.}

(a cura di), La disciplina dei giochi in Italia tra monopolio pubblico e mercato, Milano, Giuffrè, 2013, p. 346-347

311 _{Cfr. Sbordoni S. Il gioco telematico, dispense del Corso di Diritto}

dell’informatica, università della Tuscia, 2010, www.unitus.it

Sulla base di tale decreto, AAMS ha proceduto a bandire una nuova gara per l’affidamento in concessione di giochi pubblici. Cfr. Benelli C.- Vedova E., Giochi e scommesse tra diritto comunitario e diritto amministrativo nazionale, Milano, Giuffrè, 2008;

È prevista:

• l’apertura di almeno 7000312 nuovi punti di vendita per i giochi d’azzardo (riguardanti gli eventi diversi dalle corse dei cavalli) e almeno 10000 nuovi punti di vendita per i giochi d’azzardo (riguardanti le corse dei cavalli);

• il numero massimo di punti di vendita per ciascun Comune è calcolato tramite una proporzione tra il numero di abitanti e i punti di vendita per i quali è già stata rilasciata una

concessione a seguito delle gare del 1999;

• i nuovi punti di vendita devono altresì rispettare una distanza minima da quelli per i quali è già stata rilasciata concessione a seguito delle gare del 1999.

• l’Amministrazione Autonoma dei monopoli di Stato, operante sotto l’egida del Ministero dell’Economia e delle Finanze, è incaricata della “definizione delle modalità di salvaguardia” dei titolari di concessioni assegnate all’esito delle gare del 1999.

Le disposizioni del decreto Bersani hanno trovato attuazione mediante procedure di gara avviate dall’AAMS nel corso dell’anno 2006: sono stati pubblicati due bandi di gara in applicazione dei commi 2 e 4 dell’articolo 38 del decreto Bersani, che hanno messo a concorso le concessioni per 500 punti di vendita dedicati di gioco ippico e 9 500 punti di vendita non dedicati di gioco ippico, oltre all’attivazione di reti di gioco ippico a distanza, nonché per 1 900 punti di vendita dedicati di gioco sportivo e 4 400 punti di vendita non dedicati di gioco sportivo, oltre all’attivazione di reti di gioco sportivo a distanza. Nel settore dei giochi e delle scommesse appare fondamentale la sentenza Liga Portuguesa313.

312 _{Senza che fossero revocate e riassegnate le concessioni rilasciate in precedenza.} 313 _{Sent. della Corte di Giustizia, Grande Sezione, dell’8 settembre 2009, Liga}

Similmente alle cause precedenti314, la Corte evidenzia come la normativa statale – nel caso di specie portoghese – ostacoli la libera prestazione di servizi e verifica se tali limitazioni siano almeno giustificate o proporzionate. È lo Stato Membro che deve valutare, in un settore che non ha conosciuto un’armonizzazione comunitaria, la disciplina che meglio tuteli gli interessi ritenuti meritevoli in

riferimento ad una scala di valori nazionale315_.

A questo si aggiunga che, la concreta utilizzazione di altri sistemi concessori/autorizzatori, da parte di altri Paesi, non può rilevare ai fini della necessità e proporzionalità della scelta normativa operata316: quindi i criteri utilizzati, per potersi giustificare, devono rifarsi al principio di proporzionalità, per cui la normativa imposta non deve andare oltre quanto è necessario a raggiungere il fine perseguito. Ai punti 69 e il 70: “il settore dei giochi d’azzardo online non costituisce oggetto di normazione comunitaria” per cui uno Stato Membro può legittimamente considerare che non sia garanzia di sufficiente protezione verso i propri consumatori nazionali, il fatto che tale operatore (nel caso la Bwin) sia legittimato ad operare in altro Stato Membro317. Inoltre, “in considerazione dell’assenza di un

Jogos da Santa Casa da Misericordia de Lisboa, causa C-42/07, in Racc. 2009, I- 7633; con nota di Gullo D. La recente pronuncia della Corte di Giustizia Santa Casa: L’armonizzazione non è più una semplice scommessa, in Riv. di Diritto ed Economia dello Sport, Vol. V, 3, 2009. La questione viene sollevata dal Tribunale di Oporto (Portogallo) e riguarda la conformità della normativa portoghese con il diritto europeo. L’esercizio del gioco d’azzardo era stato attribuito al Departimento de Jogos da Santa Casa da Misericordia de Lisboa e quindi l’accordo stipulato tra Bwin e la Liga, che prevedeva, oltre alla sponsorizzazione del campionato di calcio della massima serie, anche a pubblicizzare con un collegamento diretto dal sito internet della Liga a quello della Bwin, i servizi di gioco d’azzardo offerti dall’azienda, era stato considerato contrario alla normativa nazionale.

Tale normativa, organizzata in maniera molto simile alla nostra, prevedeva che il gioco d’azzardo fosse generalmente vietato e il solo Stato potesse autorizzarlo e gestirlo: direttamente, prevedendo i giochi leciti, o indirettamente, affidando ex novo situazioni giuridiche soggettive tramite una gara d’appalto.

314 _{Ad esempio la sent. Placanica.} 315 _{Sent. Liga Portuguesa, punto 57.} 316 _{Sent. Liga Portuguesa, punto 58.}

317 _{Giannino M., Il caso Bwin: il divieto ad un operatore autorizzato dell’esercizio di} giochi di azzardo su Internet non viola il diritto comunitario, 5 ottobre 2009,

contatto diretto tra il consumatore e l’operatore, i giochi d’azzardo accessibili via Internet implicano rischi di natura differente e maggiore importanza rispetto ai mercati tradizionali dei giochi medesimi per quanto attiene ad eventuali frodi commesse dagli operatori nei confronti dei consumatori”318_.

La sentenza ha quindi una fondamentale conseguenza: sembra che quello del gioco d’azzardo sia un settore dove il principio del mutuo riconoscimento non trova applicazione, quale regola generale, e non sulla base della dimostrazione da parte degli Stati membri della ricorrenza delle giustificazioni ammesse dalla normativa europea.