Il contibuto delle pronunce della Corte europea sul caso S.H e

Entrambe le decisione della Corte europea, hanno avuto effetti rilevanti anche nel nostro ordinamento.

Come già ricordato, la pronuncia di primo grado della Corte europea,89 ha ritenuto il divieto di fecondazione eterologa in contrasto con l'articolo 14 della Cedu in combinato disposto con l'articolo 8. A seguito di questa pronuncia, dunque, vari tribunali italiani, quali Firenze, Catania e Milano, sono stati spinti a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 3 della legge n. 40 del 2004, recante il divieto di fecondazione eterologa; questa è stata fondata principalmente sul contrasto tra la disciplina interna in materia di PMA e l’articolo 117 comma 1, della Costituzione, che impone il rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e al quale sono stati ricondotti gli articolo 8 e 14 CEDU nell’interpretazione data dalla Corte europea in questa sentenza.90 Nelle ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale, emesse dai tribunali, troviamo tuttavia delle differenze. Il Tribunale di Firenze,91 nella sua ordinanza di rimessione, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale solo in relazione all’articolo 4, comma 3, della legge n. 40 ed è stata incentrata

principalmente sull’articolo 117, comma 1, della Costituzione e quindi sulla normativa CEDU. Nelle altre due ordinanze di rimessione,92 i giudici non si sono basati solamente su quanto disciplinato dall'articolo ______________________

89 Corte Edu, Prima sezione, 1 aprile 2010, S.H. e altri c. Austria, n. 57813/00.

90 Articolo 117, comma 1, della Costituzione: “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e

dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.”

91 Tribunale di Firenze, ordinanza di rimessione 6 settembre 2010, n. 19 92 Tribunale di Catania, ordinanza di rimessione 21 ottobre 2010, n. 34; Tribunale di Milano,

117, comma 1 della Costituzione ma lo hanno integrato anche con altri riferimenti costituzionali. I giudici rimettenti hanno ritenuto il divieto di fecondazione eterologa in contrasto in primis con gli articoli 2, 29 e 31 della Costituzione, in quanto non garantiva il diritto

fondamentalealla realizzazione della vita privata e familiare

eall’autodeterminazione in questo ambito alle coppie per le quali solo la donazione di gameti permette di fornire una soluzione alla propria patologia. I giudici hanno sostenuto poi che l’articolo 2 della

Costituzione, tutelando i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali nelle quali esplica la sua personalità, tuteli anche il diritto di formare una famiglia, come riconosciuto dall’articolo 29 della Costituzione. Connessa a questa disposizione, che riconosce il fondamento della famiglia nel matrimonio, troviamo l’articolo 30 della Costituzione, che prevede l’obbligo di tutela dei figli da parte dei genitori e che presuppone la finalità procreativa del matrimonio. I giudici hanno ritenuto che le nozioni di famiglia e genitorialità non possano “considerarsi cristallizzati in principi di esperienza e prassi riferibili esclusivamente all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore”; ne consegue che gli stessi debbano essere interpretati tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento, nonché delle trasformazioni della società e dei costumi attraverso i quali la stessa si esprime”. 93 Con questa ordinanza, i giudici, hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale non solo dell’articolo 4, comma 3, ma anche dell’articolo 9, comma 1 e 3, limitatamente alle parole “in violazione del divieto articolo 4, comma 3” e dell’articolo 12 della legge n. 40 del 2004. Essi evidenziavano in primo luogo che dall’articolo 3

discendevano i principi di non discriminazione e di ragionevolezza, che impongono al legislatore di non prevedere trattamenti

_____________________ 93 Tribunale di Milano, ibidem.

irragionevolmente differenziati per situazioni analoghe, soprattutto nell’ambito dei diritti fondamentali della persona; in questo contesto, doveva essere collocato anche il diritto fondamentale della coppia di formare una famiglia ed avere figli, tutelato dagli articoli 2, 29 e 31 della Costituzione.

Infine i giudici rimettenti hanno riscontrato la violazione degli articoli 3 e 32 della Costituzione, in quanto il divieto assoluto, previsto dall’articolo 4, comma 3, poteva compromettere la salute psichica e fisica delle coppie nelle quali uno dei componenti non poteva produrre gameti per la produzione di embrioni, che potevano essere spinte anche a sottoporsi ad altri trattamenti meno indicati, più incerti e rischiosi per la salute. Questo divieto, inoltre, costituiva un limite per il medico, chiamato a scegliere la tecnica più adeguata per il caso concreto, con ciò compromettendo ancora il diritto alla salute della coppia. I giudici hanno fatto riferimento alla precedente giurisprudenza costituzionale, che aveva affermato che la discrezionalità legislativa in ambito medico doveva essere limitata, in quanto, “in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve essere l’autonomia e la responsabilità del medico che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte

professionali”.94 Si evidenziava, inoltre, come anche il turismo procreativo, favorito dalla possibilità di ricorrere all’estero a tecniche di PMA vietate in Italia, potesse incidere negativamente sulla salute psichica e fisica della coppia ricorrente. Come già detto, queste ordinanze furono emanate subito dopo la sentenza di primo grado emessa dalla Corte europea; in seguito alla emanazione di queste ordinanze, tornò ad esprimersi la Corte con la pronuncia definitiva della Grande camera sul caso S.H. e altri contro Austria.95

___________________________________ 94 Corte Cost., 8 maggio 2009, n. 151.

La Corte, in questo caso ha ribaltato la sua precedente decisione e non ha quindi riscontrato la violazione degli artt. 8 e 14 della Cedu da parte dello Stato austriaco. Questa nuova situazione creatasi a livello europeo, ha portato dei cambiamenti anche a livello italiano; la Corte Costituzionale, infatti, ha ordinato la restituzione degli atti ai giudici rimettenti con l'ordinanza n.150 del 2012 appunto perché “la diversa pronuncia della Grande Camera in ordine all’interpretazione accolta dalla sentenza della Prima Sezione, espressamente richiamata dai rimettenti [..] incide sul

significato delle norme convenzionali considerate dai giudici a quibus e costituisce un novum che influisce direttamente sulla questione di legittimità costituzionale così come proposta”. 96 Possiamo però notare come la Corte Costituzionale abbia scelto di ordinare la rimessione degli atti nonostante la questione fosse stata sollevata non solo con riferimento all'articolo 117 comma 1 della Costituzione ma anche rispetto ad altri parametri costituzionali per i quali la pronuncia della Grande Camera risultava ininfluente. Secondo la Corte Costituzionale però la presenza di altri parametri interni non era da considerarsi rilevante “poiché i giudici a quibus non solo hanno proposto la questione di legittimità costituzionale riferita all’art. 117, primo comma, Cost, in linea preliminare rispetto alle altre pure sollevate, ma hanno altresì ripetutamente richiamato la suindicata sentenza della Prima Sezione della Corte di Strasburgo, allo scopo di trarne argomenti a conforto delle censure proposte in relazione agli ulteriori parametri costituzionali”.97 La Corte ha ordinato quindi la restituzione degli atti ai giudici a quibus affinché procedessero ad un nuovo esame delle questioni sottoposte al suo giudizio alla luce della sopravvenuta _____________________

96 Corte Cost., ordinanza 22 maggio 2012, n. 150. 97 Corte Cost., ibidem

sentenza della Grande Camera. Questa ordinanza è stata esposta a numerose critiche da parte della dottrina.98 In base a questa ordinanza, i giudici rimettenti hanno quindi riformulato le questioni di legittimità da sottoporre alla Corte, decidendo di abbandonare, ad eccezione del Tribunale di Milano, il riferimento all'articolo 117 comma 1 della Costituzione e valorizzando quindi gli altri parametri Costituzionali, sui quali la Corte aveva deciso di non pronunciarsi. Le tre ordinanze hanno eccepito quindi il contrasto tra il divieto di accesso alla fecondazione eterologa, previsto dalla legge n. 40 del 2004, e gli articoli 2, 3, 29, 31, 32 della Costituzione.99 Proprio su queste questioni, la Corte costituzionale è tornata a pronunciarsi nel 2014.

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98 Tra gli altri sull'argomento: Malfatti, Un nuovo (incerto) passo nel cammino convenzionale

della Corte, in www.forumcostituzionale.it, 29 giugno 2012

99 Tribunale di Milano, ordinanza 8 aprile 2013, n. 135; Tribunale di Firenze, ordinanza 29